挪用公款罪的认定与处罚

闵涛


　　根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。

一、 挪用公款的构成要件

　　根据刑法384条的规定，挪用公款的要件为：
　　一是犯罪客观为复杂客体，既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。
　　二是在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，擅自挪用公款归个人使用的行为。
　　三是挪用公款罪主体为特殊主体，必须是国家工作人员。
　　四是挪用公款罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是公款而故意挪用，目的在于非法取得对公款的使用权。
　　上述挪用公款罪四个方面的构成要件，是认定挪用公款罪的客观标准，也是区分挪用公款罪与非罪的具体标准。

二、 挪用公款的具体认定

　　在司法实践中，在认定是否构成挪用公款时要注意把握以下几个重点问题：
　　一是正确认识行为人是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪，如果不具有国家工作人员的身份，就不能构成挪用公款罪。在这一问题上，刑法修订前，挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后，集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。如果是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。
　　二是要正确判定行为人的主观故意。挪用公款罪主观方面是出于直接故意也就是说，行为人明知是公款而故意违反财经纪律而挪用，目的在于非法取得对公款的使用权。过失不构成本罪，如行为人因工作疏忽大意，使公款被他人非法使用的，不能以挪用公款罪论处。国家工作人员因工作严重不负责任，导致公款被他人用于非法活动，造成严重后果的，可以以玩忽职守罪追究其刑事责任；
　　三是要正确判断行为人挪用公款是否利用职务上的便利实施的。如果行为人不是利用职务上的便利而获得公款归个人使用，不能以挪用公款罪追究刑事责任；
　　四是要注意区分挪用与借用公款的界限，二者的区别体现是：首先，挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的，而借用公款是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系；其次，挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的，单位不知道公款的去向和用途，借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的，具有公开性；最后，挪用公款的行为多数没有手续和借据，而借用公款一般是经过合法程序批准，有借款凭证，有的在帐面上有记载。
　　例如，我们在侦查南票站魏某挪用公款一案，严格把握刑法384条的实质要件，注意区别挪用与借用公款的关系的界限，经过初查去伪存真，用挪用公款四个构成要件，逐条分析、研究、认定魏某挪用公款事实清楚，证据确实、充分。

三、认定挪用公款罪存在的误区

　　1、认定挪用公款罪的主体与贪污罪的主体完全相同。
　　挪用公款罪与贪污罪都是国家工作人员的职务性犯罪，二者相比，通常认为它们的主体是一致的。但研究刑法第93、272、382、384条的规定，便不难发现二者的区别。挪用公款罪的主体与贪污罪的主体不同在于贪污罪的主体范畴宽于挪用公款罪的主体范畴。刑法第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以构成贪污罪的主体。在这条规定中，第2款单列一款，与第一款是并列关系，即受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员是并列关系，并不包含在国家工作人员之列。而刑法第384条规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员，并未包括此类人员。刑法第93条对国家工作人员的范畴做了具体规定，在这条规定中，国家工作人员并不包括受委托从事公务的人员。从这3条规定中，可以看出，挪用公款罪主体与贪污罪主体不同在于，挪用公款罪的主体不包括受委托从事公务的人员而贪污罪的主体却包括。2000年2月16日，最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定：对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪，应当依照挪用资金罪定罪处罚。这样进一步以司法解释的形式明确规定挪用公款罪的主体与贪污罪主体的不同。
　　2、认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体应以是否为国有控股企业来认定。
　　改革开放以后，所有制结构呈现多元化，随之而来企业性质也日趋复杂，对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性，实践中有多种主张，最常见的是以国有权是否占多数来划分，即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪，非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分似乎合理，但也有偏颇之处。股份制企业一经设立，便具有完全的、独立的性质，该性质不同于任何发起人或认股人，包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。而公司的法人财产属于独立的法人财产，其性质也不同于任何出资者的财产性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定，笔者认为对这类行为，可参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定来解决。此批复中规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应定职务侵占罪。此批复虽未明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪，但已明确规定此类人员不属于国家工作人员(受委派者除外)，而挪用公款的主体却是国家工作人员，所以在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或自己使用时，不能以挪用公款罪来定罪。
　　3、认为承包国有企业的人员可构成挪用公款罪的主体。
　　在国有企业改革中，承包是企业改制的一种重要形式，承包的确给一些企业带来了效益，但同时带来了很多法律问题。对于承包者挪用企业钱款的行为如何定性，便成为其中的一个突出问题。企业承包一般分为二种：即风险承包和经营权型承包，风险承包是指无论是否有利润，承包人必须上交一定利润给发包方，如有剩余利润则归承包人，这种承包因企业财产的归属已事先划定；不论企业是否赢利，承包人都要上交一定的利润，在这种情况下，承包人如将款借给他人应属其职权范围内的事情，不能构成挪用公款罪。如属经营权承包，且发包人是国有单位，则承包人是属于受委托从事公务的人员。因为承包既是一种委托关系，对于原来不具备国家工作人员身份的人员，因为承包国有单位，在国有单位中从事公务的，属于受委托从事公务的人员，如前所述这类人员可以构成贪污罪的主体，但不可构成挪用公款罪的主体，故笔者认为承包国有企业人员有挪用公款行为的，无论是风险承包还是经营权承包，都不能构成挪用公款罪的主体。还有一种特殊身份的承包国有企业人员，即承包人在承包前具备国家工作人员身份，有些人认为他们可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误之处在于忽略了挪用公款罪构成要件中的必须利用职务便利的要件，挪用人除具备国家工作人员身份外，在挪用公款时，必须利用了他从事公务的职务便利。因承包人进行了承包，在承包期间的挪用行为与原来的职务没有关系，即承包人挪用公款是利用承包的便利条件，而不是利用原来的国家工作人员从事公务的职务便利，所以也不能构成挪用公款犯罪。

国务院


国务院关于合作商业组织和个人贩运农副产品若干问题的规定

1984年2月25日，国务院

为了扩大农副产品的销售，促进商品生产发展，现对合作商业组织和个人贩运农副产品问题，作如下规定：
一、除国营商业和供销合作社积极开展农副产品购销业务外，国家允许其他合作商业组织和个人按照本规定贩运农副产品。
二、允许贩运的农副产品限于三类农副产品和统购、派购任务以外允许上市的农副产品，不包括木材、烤烟、大中城市和工矿区蔬菜基地生产的蔬菜以及国务院或省、自治区、直辖市人民政府规定不准上市的其他农副产品。（注解：国务院决定一九八五年起改革农副产品统购派购制度，现按一九八五年一月一日《中共中央、国务院关于进一步活跃农村经济的十项政策》的有关规定执行。）
三、贩运农副产品，不受行政区划和路途远近的限制，可以出县、出省。
贩运农副产品，可以利用机动车船，但须遵守交通部门的有关规定。
四、农副产品上市、贩运，应当遵守下列规定：
粮食、油料和等外棉，在生产单位或个人完成交售任务后可以上市；全县征购超购计划完成后，由县人民政府布告周知，可以贩运出县、出省。如遇特殊情况，省、自治区、直辖市人民政府可以另作规定。
允许贩运的其他农副产品，在生产单位和个人保证履行合同的条件下，可以边交售、边上市；如遇特殊情况，省、自治区、直辖市人民政府可以规定完成派购任务后才能上市的品种，并向国务院备案。允许上市的产品同时允许贩运。（注解：国务院决定一九八五年起改革农副产品统购派购制度，现按一九八五年一月一日《中共中央、国务院关于进一步活跃农村经济的十项政策》的有关规定执行。）
五、农村供销社和其他合作商业组织，如农工商联合公司、社队企业产品经销部、贸易货栈等，应当按照国家规定的购销政策、物价政策和各自的经营范围，灵活购销，搞活农村经济，活跃城乡物资交流。
六、农村个人从事农副产品贩运，须持所在生产大队或村民委员会的证明，向所在地工商行政管理机关申请开业登记，经县、市工商行政管理机关审查核准，发给营业执照后，方可经营。从事常年贩运的，发给营业执照；从事季节性贩运的，发给临时营业执照。贩运熟食、肉食的，还须取得食品卫生监督机构的卫生许可证。
为了兼顾集体和个人两方面的利益，农村个人从事贩运活动的，可以与生产队（基层经济组织）签订合同，明确双方的权利和义务；承包集体生产任务的，还须完成承包任务。
七、城镇有营业执照的商贩，经产地工商行政管理机关批准，可以下乡采购、贩运农副产品，也可以在城市指定的市场向贩运者批量进货，就地销售。
八、农村中从事农副产品贩运的合作商业组织和个人，应当持工商行政管理机关发给的营业执照或临时营业执照，到税务机关办理纳税登记，照章纳税。有营业执照或临时营业执照的，可以按照银行的规定在银行开立帐户，申请贷款，同时应当接受银行的监督。
九、允许贩运的农副产品的价格，在国家政策法令允许的范围内，由购销双方协商，随行就市，有升有降。
十、贩运农副产品，在经营方式上，可以零售，也可以批量销售。
十一、国家保护农副产品贩运者的合法权益。公安、城建、交通运输、卫生等部门，应当与工商行政管理机关密切配合，支持农副产品贩运活动。
任何单位和个人，都不得向贩运者乱收费、乱摊派。严禁利用职权向贩运者敲诈勒索。
十二、工商行政管理机关要加强市场管理，对从事农副产品贩运的单位和个人，要宣传国家有关政策法令，进行兼顾国家、集体、个人和消费者四者利益的教育。
十三、贩运家畜、家禽、水产、食品的单位和个人，须遵守检疫和食品卫生管理的有关规定，应当具备符合卫生要求的贩运条件，并接受检疫部门和食品卫生监督机构的检查监督。
十四、贩运农副产品的单位和个人，均须接受工商行政管理机关的监督管理，遵守国家的政策法令。不准破坏国家收购计划，不准欺行霸市、哄抬物价、弄虚作假、偷税漏税，不准用票证换商品或从零售商店套购按照牌价供应的紧俏商品加价出售，不准贩运食品卫生法规禁止生产经营
的食品或进行其他违法活动。违者，由主管机关按照国家有关规定处理；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
十五、省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定，制定实施办法。
十六、本规定自发布之日起施行。