软法律：原生态法学研究的理论金矿

作者：法家梁剑兵

题记：根据需要进行知识生产。

——邓正来

对于中国法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主张和主持的北京大学法学院“软法研究中心”在这一天成立。我个人的感觉是：这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。

因为这也许意味着中国原生态法学研究的发生和起步。



一、 什么是中国原生态法学研究？

这是我个人在参加会议期间，在脑海里所闪现的一个比较朦胧的概念或者符号，它大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场景内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。

原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的；其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题；第三；研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。

二、 为什么说软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步？

诚如会议新闻稿所说：“对于很多人而言，软法研究是法学研究中一片新的领域，软法的提法也非常新鲜。”

而对于研究者而言，软法不仅仅是大量存在的，而且就发生在我们周围，它几乎每天都会闯进我们的视线：

——那位在斑马线旁边拿着小红旗指挥交通的退休工人不是警察，谁给他/她执法的权力？他/她背后的支撑规则究竟是什么？

——消费者协会发布消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律？

——党组织和行政机关联合发布文件是国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗？

——甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低！以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子？

——法院的支付令程序规定、关于“凡是知道案件情况的公民都有作证义务”的规定、各种法典里面的序言、宣示性条款，它们是实在的法律规范吗？

——我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律？

等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，似乎在美国就有这样的制度。但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的学术立场、方法和观点去分析解释这些软法律现象已经是不可能的了。俗话说的好：解铃还得系铃人。咱们自己的乱麻，最终要用咱们自己的刀来斩——如同中国菜万不可由西方厨师掌勺一样。

中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法，往往只有进路却没有出路。所以，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，26年来的法学研究历史已经充分证明了这一点！这必将导致原生态法学研究的发生和起步。



三、 为什么说软法律研究是理论金矿？

我个人觉得，软法律研究的理论价值，有积极方面，也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面，大致如下：

（一）法学研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。

吉林省白山市人民政府


第5号


《白山市劳动模范管理规定》已经2009年12月2日市政府第16次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。




市 长

二○○九年十二月二十二日




白山市劳动模范管理规定


第一条 为了加强对劳动模范的管理，鼓励全市各条战线
广大干部职工和各族群众争先创优，充分发挥劳动模范在改革、发展、稳定中的骨干带头作用，结合实际，制定本规定。
第二条 本规定所称的劳动模范，是指有授予权的机关按照劳动模范评选的程序、方式、标准、时间间隔等规定，经严格评选产生，并被授予的荣誉称号。
前款所称的劳动模范，包括特等劳动模范、劳动模范和“五一劳动奖章”获得者，以及享受劳模待遇的先进生产（工作）者。
第三条 市本级劳动模范的评选、授予和日常管理工作，适用本规定。
第四条 劳动模范的日常管理工作，由各级工会组织具体负责。
市本级范围内劳动模范的日常管理工作，由市总工会具体负责。市人力资源和社会保障等相关部门依据各自的职责，做好劳动模范管理的相关工作。
第五条 市人民政府可以授予市级特等劳动模范和劳动模范；县级人民政府可以授予本级劳动模范。其他部门、单位和行业协会、中介组织等，均无权授予劳动模范。
第六条 劳动模范、特等劳动模范荣誉称号的授予，一般采取集中命名表彰的方式进行，市政府原则上每5年召开一次劳动模范命名表彰大会。对特殊贡献者，可随时给予表彰。
第七条 给予劳动模范一次性奖金或奖品，不再享受其他待遇的，应当在表彰文件中注明。
第八条 各级工会组织应当加强对评选活动的管理，严格按照评选范围、条件和工作程序规范评选工作。
第九条 市本级管理的获得市级以上劳动模范称号的，凭颁发的劳动模范荣誉证书和表彰决定，由相关部门确认后，享受国家、省、市规定的待遇：
　　（一）市级以上劳动模范每2年进行一次健康检查，体检费用由劳动模范所在单位支付。
（二）荣获全国劳动模范称号并保持荣誉的在职人员，每月享受荣誉补贴100元；荣获省级劳动模范称号并保持荣誉的在职人员，每月享受荣誉补贴80元；荣获市级劳动模范称号并保持荣誉的在职人员，每月享受荣誉补贴60元。
　　（三）荣获市级劳动模范称号且在离、退休时仍保持荣誉的，享受特殊贡献待遇补贴，该补贴按离、退休时基本工资乘以3％的标准计发；获得省级以上劳动模范称号且在离、退休时仍保持荣誉的，特殊贡献待遇补贴按国家有关规定执行。
第十条 国家机关、人民团体、事业单位（含差额拨款、自收自支事业单位）的荣誉补贴和特殊贡献待遇补贴，列入本级财政预算。
第十一条 在市属企业或其他单位应当由本级管理的市级以上劳动模范的荣誉补贴、特殊贡献待遇补贴的落实，由市总工会比照相关标准，协调企业及有关方面落实。
所在企业已经破产、关闭和已经纳入社保领取社会养老金的本级管理的市级以上劳动模范，由市总工会调查核实，按年度提出荣誉补贴、特殊贡献待遇补贴的数额，由市本级财政予以解决。
第十二条 市本级享受劳动模范待遇人员的资格审定工作，分别由市工会、人力资源和社会保障等相关部门根据各自的职责严格认定。
已经享受一次性奖金或奖品的，不再享受荣誉补贴和特殊贡献待遇补贴。
第十三条 各级工会组织和劳动模范所在单位应当加强对劳动模范的培养和教育，为他们的工作、学习和生活提供必要的便利条件。
第十四条 各级工会组织应当加强对劳动模范的业绩考核，建立健全劳动模范档案和考核制度，及时掌握劳动模范的工作生活情况。对已经失去劳动模范带头作用的，应及时报请授予机关处理。
第十五条 对伪造、篡改事迹骗取劳动模范荣誉称号的，应及时报请原授予机关撤销其荣誉称号，收缴证书，并追究相关责任人的责任。
　　第十六条 对受到记过、开除等行政处分或者刑事处罚的，其所在单位或者其所在的社区、街道和有关机关，应当及时向工会组织报告情况，由原命名机关撤销其荣誉称号，收缴证书。
　　第十七条 对歧视、打击、迫害劳动模范的，其所在单位、上级工会组织和公安机关及时处理，依法维护劳动模范的合法权益；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十八条 工会组织应当加强对荣誉补贴、特殊贡献待遇补贴发放工作的协调管理，保证相关待遇的落实。
第十九条 审计、监察等部门应当加强对劳动模范荣誉补贴、特殊贡献待遇补贴发放工作的监督。对贪污、挪用、挥霍专项资金的，依法追究有关责任人的责任；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条 各县（市）区的劳动模范管理规定，由各县（市）区政府根据上级有关规定和具体情况自行制定。
第二十一条 法律、法规、规章和上级文件规定的劳动模范待遇本办法未作表述的，或者与法律、法规、规章和上级文件规定不一致的，按照法律、法规、规章或上级文件执行。
第二十二条 本规定由市政府法制办公室负责解释，由市总工会、人力资源和社会保障等相关部门负责协调有关方面组织实施。
　　第二十三条 本规定自发布之日起施行。《白山市劳动模范管理工作若干规定》（白山市人民政府2005年第11号令）同时废止。