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银川市生鲜食品安全监督管理条例

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银川市生鲜食品安全监督管理条例

宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市生鲜食品安全监督管理条例

银川市人民代表大会常务委员会公告


《银川市生鲜食品安全监督管理条例》,于2006年7月6日银川市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。2006年9月27日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准。现予公布,自2006年11月1日起施行。

银川市人民代表大会常务委员会

2006年9月30日



宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于批准《银川市生鲜食品安全监督管理条例》的决定

(2006年9月27日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)



宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定:批准《银川市生鲜食品安全监督管理条例》,由银川市人民代表大会常务委员会公布施行。

宁夏回族自治区人民代表大会常务委会

2006年9月27日


银川市生鲜食品安全监督管理条例


第一章 总 则


第一条 为了加强对生鲜食品生产经营的安全监督管理,防止生鲜食品污染和有毒有害物质对人体的危害,保障人体健康和生命安全,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 在本市行政区域内从事生鲜食品生产、经营、监督、管理及相关活动,适用本条例。

本条例所称生鲜食品是指在农业活动中获得的,或者经初级加工的,可供人类食用的生鲜产品,包括蔬菜、瓜果、食用菌、畜禽及其产品和水产品等。

第三条 生产加工销售的生鲜食品应当符合安全标准,不符合安全标准的生鲜食品不得销售。

本条例所称安全标准是指国家标准、行业标准、地方标准中,涉及人体健康和生命安全的强制性标准。

第四条 生鲜食品安全的监督管理,应当遵循一个监管环节由一个部门监管的原则,采取分段监管为主,品种监管为辅的方式。坚持政府统一领导、部门分工协作,各方联合行动的食品安全监督管理机制。

第五条 市、县(区、市)人民政府对本行政区域内的生鲜食品安全负总责,统一领导、协调本行政区域内的生鲜食品安全工作。

第六条 市、县(市)食品药品监督行政管理部门负责对生鲜食品安全的综合监督、组织协调,依法组织对食品安全重大事故的查处。

县级以上人民政府农牧、质量技术监督、工商、卫生、商务、环保、城管、民族宗教等行政管理部门,依照各自职责负责对本行政区域内生鲜食品安全的监督管理,依法查处生鲜食品安全事故。

第七条 各级人民政府及有关部门应当加强生鲜食品安全知识的宣传,提高公众的生鲜食品安全意识,引导生鲜食品生产者、销售者加强质量安全管理,保障生鲜食品消费安全。

第八条 鼓励单位和个人就违反本条例的行为向食品药品监督行政管理部门或农牧、质量技术监督、工商、卫生、商务、环保、城管、民族宗教等行政管理部门举报。有关部门收到举报后,应当依法及时调查处理。

第九条 生产、经营生鲜食品的企业、农民专业合作经济组织及行业协会,应当建立健全自律机制,发挥行业自律,倡导诚信经营。

第二章 生鲜食品的生产

第十条 生鲜食品的生产,应当以农产品无公害化生产为导向,推行种植、养殖向基地化、集约化、规范化发展。农牧行政管理部门应当制定符合生鲜食品安全卫生标准的种植、养殖基地规划。

第十一条 各级人民政府应当加强对生鲜食品种植、养殖基地的立项、选址、建设的指导监督。环境保护行政管理部门应当对生鲜食品种植、养殖基地进行环境影响评价。

第十二条 禁止任何单位和个人向生鲜食品种植、养殖基地和其它生产场所排放超过国家规定标准的废气、重金属、硝酸盐、油类、酸液、碱液、剧毒废液、放射性废水和未经处理的含病原体的污水,或者倾倒、填埋有害的废弃物和生活垃圾。

第十三条 生鲜食品的生产应当按照有关规定和技术要求使用农药、兽药、饲料和饲料添加剂、化肥等农业投入品。严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的规定。鼓励使用有机肥、微生物肥料、生物农药和可降解地膜等生产资料。

农业生产用水和用作肥料的固体废物,应当符合国家规定的标准。

第十四条 生鲜食品生产企业和农民专业合作经济组织,应当实行生鲜食品安全卫生保障制度,在生产活动中建立生产记录,如实记载以下内容:

(一)农药、兽药、饲料以及饲料添加剂、化肥等农业投入品的名称、来源、用法、用量、使用和停用的日期;

(二)动物疫病、植物病虫草害发生和防治情况;

(三)收获、捕捞或者屠宰日期;

生产记录应当保存二年。禁止伪造生产记录。

鼓励其他生鲜食品生产者建立生产记录。

第十五条 生鲜食品的生产活动中,禁止下列行为:

(一)在瓜果、蔬菜的种植过程中使用甲胺磷、氧化乐果、对硫磷、甲基1605、快灵农药等剧毒、高毒、高残留农药;

(二)在畜禽、水产品的养殖活动中使用盐酸克伦特罗(瘦肉精)、孔雀石绿及其它禁止使用的物质作为兽药、饲料和饲料添加剂;

(三)使用假、劣兽药,将人用药品作为兽药使用或者违反规定使用兽药;

(四)使用未经批准使用的农药、兽药、饲料和饲料添加剂;

(五)在生鲜食品及其初级加工过程中使用色素、甲醛、次硫酸氢钠甲醛(吊白块)、过氧化氢(双氧水)及其它有毒有害物质;

(六)法律、法规禁止的其他行为。

第十六条 畜禽实行定点屠宰,集中检疫的管理制度。动物防疫监督部门应当对定点屠宰的畜禽及其产品进行检疫,经检疫合格的畜禽及其产品,由动物防疫监督部门出具检疫、检验合格证明并加封验讫标志。

第十七条 畜禽定点屠宰企业应当按照有关规定和行业标准,对畜禽产品进行肉品品质检验,并出具肉品品质检验证明。

清真牛羊和家禽定点屠宰企业,应当取得《清真食品准营证》和清真标牌,并严格按照清真饮食风俗习惯屠宰。

第十八条 畜禽产地、定点屠宰厂(场)对经检疫、检验不合格或者病死、死因不明、染疫的畜禽及其产品、排泄物应当进行无害化处理或销毁。

第十九条 生鲜食品的包装,必须采用符合卫生标准的材料和容器,并在产品包装物上标注食品名称、加工单位、原生产地、生产日期、保质期、保存条件、包装规格、净含量等内容;畜禽产品包装要加封检疫、检验证明。

第二十条 无公害农产品产地、无公害农产品、绿色食品、有机食品实行认证制度。

经认证后,生鲜食品生产者可以在其产品或包装上标注相应的认证标志。

禁止任何单位和个人伪造或者冒用无公害农产品产地认定证书及无公害农产品、绿色食品、有机食品认证证书和标志。

第二十一条 属于农业转基因生物的农产品,应当按照农业转基因的有关规定进行标识。

第三章 生鲜食品的经营

第二十二条 生鲜食品的经营,应当建立市场约束和自律机制,完善各类市场卫生安全管理责任制度。

第二十三条 生鲜食品批发市场、农贸市场和经营生鲜食品的超市的开办者,应当遵守下列规定:

(一)建立食品安全制度,配备专、兼职食品安全管理人员;

(二)查验产品检疫、检验合格证明,对未经检疫、检验或经检疫、检验不合格的生鲜食品,应当制止其销售、转移,并向农业行政主管部门报告;

(三)市场开办方在和生鲜食品经营方签订场地、房屋租赁合同的同时,应当签订销售生鲜食品安全责任协议,明确安全责任;

(四)建立生鲜食品安全承诺制度和赔付制度;

(五)建立生鲜食品安全经营档案;

(六)清真食品和非清真食品隔区经营;

(七)设立公示牌,定期公示市场内生鲜食品安全信息;

(八)定期组织有关生鲜食品加工销售人员进行健康检查。

第二十四条 生鲜食品经营活动中禁止下列行为:

(一)加工注水或者注入其他物质的畜禽和畜禽产品;

(二)销售注水或者注入其他物质的水果、蔬菜、畜禽和畜禽产品或者非定点屠宰厂生产、加工的畜禽产品;

(三)加工、销售无法追溯来源的动物及其产品;

(四)收购不符合生鲜食品安全标准的产品。

第二十五条 生产经营的鲜、冻畜禽产品应当使用冷藏车冷藏运输。蔬菜应当封闭运输,使用敞篷车辆的应当采用遮盖和保护措施。

第二十六条 进入市场经营生鲜食品的应当出示生鲜食品检疫、检验合格证明或有关手续。

鲜、冻畜禽产品进入市场时,应当出具检疫合格证明;猪、牛、羊胴体应当加盖检疫合格章和货源基地编号章,按不同供货人、不同批量分别签封。直接进入各类食品市场销售时,应当经动物防疫监督员或者市场内的监督检验人员启封、验证、验章。

经营清真生鲜食品的应当出具《清真食品准营证》和清真标牌,不能出具《清真食品准营证》和清真标牌的,不得以清真食品名义出售。

第二十七条 生鲜食品批发市场应当设立或者委托农产品质量安全检测机构对进场销售的生鲜食品进行抽查检测。

市、县(市)农牧行政管理部门负责组织对进入零售市场和超市销售的生鲜食品的抽查检测。

鼓励引导个人对自产自销的生鲜食品的质量安全进行检测。

第二十八条 畜产品及活禽批发交易必须在符合条件的生鲜食品批发市场中进行。但超市连锁配送等直销的除外。

外地畜禽和畜禽产品进入本市销售的,应当经由市人民政府公布的检疫通道,经动物防疫监督机构启封、验证合格,重新签封后方可进入本市。用汽车运输的,车辆应当经检疫消毒,取得市动物防疫监督机构的消毒证明。

第二十九条 经营生鲜食品的企业,应当建立进货检查验收索证索票制度。

经营者应当向初次交易的供货人索取、查验相应的营业执照、生产许可证、卫生许可证、商标注册证,保存复印件,一年核对一次。

第三十条 对购进的货物应当按批次向供货人索取食品质量检验证明、检疫证明、销售凭证、外地畜禽产品进入本市车辆消毒证明等与食品安全有关的证明并保存复印件。

经营者对购进的食品应当记载产地、加工厂家、进货渠道、购进日期和数量、供货人等事项,查验供货人备案公示情况。

第三十一条 餐饮企业和集体用餐单位应当采购符合要求的生鲜食品,并建立购货台账,注明所购生鲜食品的名称、数量、日期、进货渠道等。

举办重大公共活动、重要会议需要采购生鲜食品的,应当索证索票;具体承办单位应当将生鲜食品留样备查;有条件的,先行送交具有资质的检测机构进行检验,待检验合格后方可使用。


第四章监督管理

第三十二条 农牧行政管理部门负责种子、种畜、种禽、化肥、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、农用机械、器材等农业投入品生产、经营、使用的安全监督管理,负责畜禽及其产品的防疫、检疫监督。

第三十三条 质量技术监督行政管理部门负责生鲜食品国家、行业标准的实施,按照规定的权限组织地方标准的制定、实施,依法对生鲜食品生产加工企业进行监督管理。

第三十四条 工商行政管理部门负责流通领域生鲜食品安全的监督管理。

第三十五条 卫生行政管理部门负责生鲜食品加工和餐饮业卫生安全的监督管理。

第三十六条 商务行政管理部门负责畜禽产品定点屠宰加工的监督管理。

第三十七条 环境保护行政管理部门负责生鲜食品种植、养殖基地及生产加工场所环境及污染源的监督管理,并且组织对生鲜食品生产场所的大气、土壤、水质等生产环境进行监测评价。

第三十八条 民族宗教行政管理部门负责清真生鲜食品生产经营企业的《清真食品准营证》和清真标牌的管理。

第三十九条 农牧、质量技术监督、工商、卫生、商务等行政管理部门在依法实施监督管理时,依据各自的职权范围可以采取下列措施:

(一)查阅、复制有关资料;

(二)进入种植、养殖基地,加工、销售和使用场所进行抽查、检验;

(三)对经检测不合格的生鲜食品,有权查封、扣押并监督生产经营企业进行无害化处理,不能进行无害化处理的予以销毁;

(四)法律、法规允许的其他措施。

第四十条 建立生鲜食品安全信息发布制度。食品药品监督管理部门负责组织建立本市生鲜食品安全信息监督管理系统,适时向社会公示下列信息,并提供信息查询服务:

(一)实施重点监督管理的生鲜食品名录;

(二)定点屠宰厂(场)、生鲜食品生产基地以及批发市场名单;

(三)经认证的无公害农产品、绿色食品、有机食品名单;

(四)生产经营的生鲜食品不符合安全标准受到有关食品安全监督管理部门查处的名单。

第四十一条 建立生鲜食品安全信息报送制度。

(一)环境保护行政管理部门负责报送生鲜食品生产场所的环境监测信息;

(二)农牧行政管理部门负责报送有关生鲜食品农药、兽药及其他农业投入品的监督检查信息;

(三)工商、卫生、质量技术监督、民族宗教等行政管理部门负责报送生鲜食品质量监督检查信息。

食品药品监督行政管理部门负责所报信息的汇总整理。

第四十二条 实行生鲜食品安全监测制度。农牧行政管理部门应当按照保障生鲜食品安全的要求,制定并组织实施生鲜食品安全监测计划,对生产中或者市场上销售的生鲜食品进行监督抽查。

第四十三条 建立生鲜食品安全责任追究制度。对造成生鲜食品安全事故的单位和个人,由有关部门依法进行查处;造成重大事故的,由食品药品监督行政管理部门组织查处。

第四十四条 建立生鲜食品安全义务监督员制度。生鲜食品安全义务监督员由食品药品监督行政管理部门聘任和培训,可以对生鲜食品的生产、经营和管理进行监督。

第四十五条 发生生鲜食品安全事故的有关单位和个人应当及时向事故发生地人民政府及其相关行政管理部门报告。接受报告的部门要立即采取相应措施,调查事故原因,依法查处违法行为。


第五章法律责任

第四十六条 违反本条例第十二条规定的,依照有关环境保护法律、法规的规定处罚;造成损害的,依法承担赔偿责任。

第四十七条 违反本条例规定,生鲜食品种植、养殖基地不按照规定记载农药、肥料、兽药、饲料和饲料添加剂的使用以及防疫、检疫等情况的,由农牧行政管理部门责令限期改正;并处以500元以上2000元以下的罚款。

第四十八条 违反本条例第十五条(一)至(四)项规定的,依照国务院《农药管理条例》、《兽药管理条例》、《饲料、饲料添加剂管理条例》等法规进行处罚。

违反第十五条第(五)项规定的,由农牧行政管理部门责令停止销售,对被污染的生鲜食品进行无害化处理,对不能进行无害化处理的予以监督销毁;没收违法所得,并处以2000元以上2万元以下罚款。

第四十九条 违反本条例规定,不按照国家有关规定处置染疫动物及其排泄物、染疫动物的产品、病死或者死因不明的动物尸体的,由动物防疫监督机构给予警告,责令其按照有关规定进行处置;拒不处置的,由动物防疫监督机构依法代作处置,处置所需费用由违法行为人承担。

第五十条 违反本条例规定,生鲜食品的包装材料和容器不符合卫生标准的,由卫生行政部门责令停止生产或使用,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的,处以5000元以下的罚款。

违反本条例规定,销售的生鲜食品未按照本条例规定包装、标识的,由农牧行政管理部门责令限期改正;并处以2000元以下的罚款。

第五十一条 违反本条例规定,冒用农产品质量标志的,由农牧行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处以2000元以上2万元以下的罚款。

第五十二条 违反本条例第二十三条第(一)、(三)、(四)、(五)、(七)项规定之一的,由工商行政管理部门责令其限期改正,处以500元以上5000元以下的罚款。

违反本条例第二十三条第(二)项规定的,由工商行政管理部门责令改正,处以2000元以上2万元以下的罚款。

违反本条例第二十三条第(六)项规定的,由工商行政管理部门责令改正,处以5000元以下的罚款。

第五十三条 违反本条例第二十四条规定之一的,由工商行政管理部门没收其违法产品和违法所得,并处1000元以上1万元以下的罚款。

第五十四条 违反本条例规定,经营依法应当检疫而没有检疫证明的畜禽、畜禽产品的,由动物防疫监督机构责令停止经营,没收违法所得。

对未售出的畜禽、畜禽产品,依法补检,经检疫合格的畜禽、畜禽产品,由动物防疫监督机构出具检疫证明,畜禽产品加盖或者加封动物防疫监督机构使用的验讫标志。

经检疫不合格的畜禽、畜禽产品,由货主在动物检疫员监督下作防疫消毒和其他无害化处理,无法作无害化处理的,予以销毁。

第五十五条 违反本条例规定,经营依法应当检疫而检疫不合格的畜禽、畜禽产品的,由动物防疫监督机构责令停止经营,立即采取有效措施收回已售出的畜禽、畜禽产品,没收违法所得和未售出的畜禽、畜禽产品;情节严重的,可以并处违法所得5倍以下的罚款。

第五十六条 违反本条例规定,生鲜食品批发市场开办者不设立或者没有委托农产品质量安全检测机构,对进场销售的生鲜食品安全状况进行抽查检测的,由农牧行政管理部门处以2000元以上2万元以下的罚款。

第五十七条 违反本条例规定,餐饮企业及集体用餐单位采购未经检疫、检验或者检疫、检验不合格的生鲜食品的,由卫生行政管理部门处以1000元以上5000元以下的罚款。

第五十八条 违反本条例规定的其他违法行为,由相关的行政管理部门依据有关法律、法规的规定予以处理。

第五十九条 有关食品安全监督管理部门的工作人员在食品安全监督管理活动中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第六章 附则

第六十条 本条例自2006年11月1日起施行。


最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定

最高人民法院


最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定

法释〔2002〕5号
(2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过)


中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》已于2001年12月25日由最高人民法院审判委员会第1203次会议通过。现予公布,自2002年3月1日起施行。

二○○二年二月二十五日


为正确审理涉外民商事案件,依法保护中外当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条的规定,现将有关涉外民商事案件诉讼管辖的问题规定如下:

第一条 第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(三)经济特区、计划单列市中级人民法院;(四)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(五)高级人民法院。

上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。

第二条 对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的,其第二审由所在地中级人民法院管辖。

第三条 本规定适用于下列案件:(一)涉外合同和侵权纠纷案件;(二)信用证纠纷案件;(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。

第四条 发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用本规定。

第五条 涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定处理。

第六条 高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督,凡越权受理涉外民商事案件的,应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。

第七条 本规定于2002年3月1日起施行。本规定施行前已经受理的案件由原受理人民法院继续审理。

本规定发布前的有关司法解释、规定与本规定不一致的,以本规定为准。



法眼看08版“清单”规范

李继忠 李菡君

  
  【摘要】08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的,对08版清单规范从法律角度进行正确的解读,对在工程实践中贯彻执行08版清单规范是具有指导性的意义。笔者的观点也是一家之言,仅供参考。
【关键词】 08版清单规范 法律范畴 强制性 国家标准   

  一、前言

  08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的。有人从法律角度对08版清单规范进行了解读。笔者认为针对08版清单规范有些法律观点确有值得商榷的地方,比如有人认为“08版清单规范不属于法律范畴,不是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力”对非法律专业出身的广大造价工程师误导极大。同样有人认为“08版清单规范属于国家标准,且属于推荐性标准”观点同样值得商榷。笔者从法律角度提出自己观点,供对08版清单规范及法律感兴趣的人士参考。

  二、08版清单规范属于法律范畴(更准确的讲属于技术法规范畴),具有法律和合同双重约束力。

有人认为: 法是指由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。然而,08版清单规范由中华人民共和国住房和城乡建设部主编并经其批准,但其并非是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力。

  如此观点成立吗?

  《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),简称08版清单规范,于2008年7月9日发布,并于2008年12月1日施行。大家对该规范属于国家标准均不持异议。国家标准似乎同法或法律是有区别的。如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”来理解国家标准,国际标准似乎既不是法律、不是行政法规、也不是行政规章。那么能否讲国家标准没有法律约束力呢?

  笔者认为,首先,如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”的分类及逻辑来讲,最高人民法院司法解释同国家标准一样也没有包含在“全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章”中,难道我们能讲司法解释没有法律约束力吗?

  其次,《中华人民共和国标准化法》规定:"强制性标准必须执行。不符合强制性标准的产品,禁止生产、销售和进口。"由此可见,违反强制性标准就是违法,就要受到法律制裁。既然我们是谈08版清单规范,而该清单规范运用是在建筑领域,那么《中华人民共和国建筑法》是如何来看待国家标准、规范的呢?建筑法第三条规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准”,第三十七条规定“建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。”,第四十七条规定“建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。”,第五十四条规定“建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝”,第五十六条规定“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。”等等。笔者在此罗列如此多条款是要说明:维持整个建筑业运转实际是国家标准、规范,而不是司法解释(隔行如隔山)。建筑领域的参与者如果违反国家标准、规范实际上就是违反建筑法,是要受到法律制裁的【行政及或刑事的(建筑法58条、72条等)】。

  第三,建筑法第十八条是关于工程造价方面的唯一的规定。该条对我们理解08版清单规范意义重大。该十八条是这样规定的“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”,在08版清单规范出台后实际上该十八款可以修改为(理解为):建筑工程造价应当按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008)规定执行,发包单位与承包单位在合同中约定不应该同该规范冲突。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据,违反了《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),就是违反了《中华人民共和国建筑法》,无疑是要收到法律制裁的。
  第四、2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过并自2000年7月1日起施行《中华人民共和国立法法第71条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章”,同时,早在1988年12月29日(早于立法法12年)第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的准化工作。”住建部有法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准。国家标准同样具有“由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”的性质。08版清单规范是国家标准,住建部的行为代表国家,08版清单规范不仅仅对合同双方当事人有约束力,对参加建筑领域活动所有人均有拘束力。08清单法律属性不容质疑,笔者认为08版清单规范属性应该高于行政规章,性质应该是技术法规。虽然,我国的法理学著作中对此几乎没有论述。另外仅仅从常识来理解国家标准“不具有法律所特有的约束力”也是站不住脚的!没有法律效力的国家标准,国家还推广个啥子哟。如果“没有法律效力”的观点成立的话,笔者的建议:造价工程师不学了不用了!
  最后、在1999年由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成合同的文件”中明确规定“标准、规范及有关技术文件”构成合同文件的组成部分。FIDIC1999版红皮书中在协议书中明确规定“规范”构成合同文件的组成部分,在合同第1.5款中“文件优先次序”中明确规定“规范”的合同法律地位。
  故笔者的观点,撇开建筑法等不谈,由于标准、规范构成合同的组成部分,标准、规范就成了合同权利义务的一部分了。

  综上所述,08版清单规范既有法律约束力,也有合同约束力。

  三、08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  1、清单编制的目的和编制过程。为了全面推行工程量清单计价政策,2003年2月17日,建设部以第119号公告批准发布了国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003(以下简称“03规范”),自2003年7月1日起实施。“03规范”的实施,使我国工程造价从传统的以预算定额为主的计价方式向国际上通行的工程量清单计价模式转变,是我国工程造价管理政策的一项重大措施,在工程建设领域受到了广泛的关注与积极的响应。“03规范”实施以来,在各地和有关部门的工程建设中得到了有效推行,积累了宝贵的经验,取得了丰硕的成果。但在执行中,也反映出一些不足之处。因此,为了完善工程量清单计价工作,原建设部标准定额司从2006年开始,组织有关单位和专家对“03规范”的正文部分进行修订。编制组于2006年8月完成了初稿,印发了“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》(局部修订)意见的通知”(建标造[2006]49号),之后共收到23个省市、部门及专家反馈意见330条。2006年底,编制组组织专家对反馈意见做了认真分析和论证后,完成了送审稿。标准定额司在组织审查中,针对送审稿中的主要内容仍存在比较原则,覆盖面不全,操作性不够,特别是当时全国清理工程款拖欠,防止不正当投标报价以及工程安全等方面政策的出台,要求编制组进一步补充完善,并组织部分省市专家再次进行了论证,根据论证的结果,增加了修订的内容,修改成稿后于2007年10月10日,标准定额司发出“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003修订稿意见的函”(建标造函[2007]70号),向全国各地及各部门征求意见。共收到14个省、市和2个专业部门的反馈意见,编制组根据反馈意见修改后,标准定额司于2007年12月召开“03规范”正文部分修订审查会,会议原则上通过了送审稿,提出了进一步修改的意见。编制组于2008年3月完成了报批稿,按照工程建设国家标准的修订程序和要求完成了修订工作。2008年7月9日,历经两年多的起草、论证和多次修改,住房和城乡建设部以第63号公告,发布了《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008(以下简称“08规范”),从2008年12月1日起实施。“08规范”的出台,对巩固工程量清单计价改革的成果,进一步规范工程量清单计价行为具有十分重要的意义。

  2、无论是从该规范具体的规定,或是从该规范发布的形式,均可以毫无疑问可以得出:08版清单GB-50500-2009属于国家标准,而且属于强制性国家标准。

  首先,《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定:国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。1990年4月6日颁布的《中华人民共和国国家标准化法实施条例》(国务院令第53号)第18条规定“强制性标准以外的标准是推荐性标准”,同样我们可以理解:推荐性标准以外的标准是强制性标准。国家技术监督局于1990年8月24日颁布的《国家标准管理办法》第4条明确规定“国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为“GB”,推荐性国家标准的代号为“GB/T”。国家标准的编号由国家标准的代号、国家标准发布的顺序号和国家标准发布的年号(即发布年份的后两位数字)构成。示例:GB ×××××-×× GB/T ×××××-××”,结合08清单的编号为GB50500-2008来看,毫无疑问的可以得出结论:GB50500-2008属于强制性标准

  其次,从中华人民共和国住房和城乡建设部“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”中公告:现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,编号为GB50500-2008,自2008年12月1日起实施。其中,第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条为强制性条文,必须严格执行。既然是“国家标准”当然应该一体遵守。

  再次,08版清单规范的强制性体还体现在:1、全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,必须采用08版清单规范(详见1.0.3款规定);2、非国有资金投资的工程建设项目,可采用工程量清单计价(08版清单规范1.0.4款)。换句话讲“非国有资金投资的工程建设项目”,您可以“不采用工程量清单计价”,但一旦您采用了“工程量清单计价”,08版清单规范其他条款您就必须执行。

  综上所述,08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  四、08版清单中的强制性条文在建设工程工程量清单计价活动中必须适用,合同双方约定违反强制性条文应该归于无效。

  08版清单规范作为强制性国家标准,该规范中有些条文更被强调为强制性条文,根据该规范,强制性条文必须严格执行。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据。因此,如果违反,笔者认为,则有两个后果,一是政府部门将会责令改正。如不改正,则可能无法通过招标文件备案、施工合同备案等手续,政府相关部门给予违法者行政处罚是题中应有之一(下面对行政处罚等还要详细论述);一是同该规范特别是同强制性条文相冲突的约定在应属无效。

  笔者的观点是:《中华人民共和国标准化法》规定“强制性标准必须执行”。虽然《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项中规定“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同或合同条款才无效的规定,2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条明确合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。实际上在国家标准中特别是强制性标准中的规定,多数是效力性强制性规定(如果将强制性国家标准从法律范畴中剔除的话,建筑领域将会乱套),但是,如果国有投资为主的建设项目采用了定额计价而没有采用清单计价,但是施工合同已经签订且实际已经开始履行。08清单规范特别是强制性条文是否可以否定双方定额计价的约定?笔者的回答是肯定的。