中国证券监督管理委员会


创业板专家咨询委员会工作规则（试行）

证监会公告[2011]25号


　　　　 现公布《创业板专家咨询委员会工作规则（试行）》，自2011年10月1日起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国证券监督管理委员会　

　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二○一一年九月十九日


创业板专家咨询委员会工作规则（试行）

第一条 为了进一步发挥创业板市场对国家经济结构转型的支持作用，强化创业板市场对战略性新兴产业的支持和引导，深入做好创业板发行审核工作，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）研究决定设立创业板专家咨询委员会（以下简称咨询委）。为了加强和规范咨询委的工作，制定本规则。
第二条 咨询委在中国证监会的领导下承担咨询工作和其他相关工作，中国证监会创业板发行审核职能部门（以下简称发行审核职能部门）负责咨询委的日常管理及对咨询委委员的考核和监督。
第三条 咨询委委员由中国证监会外的有关专家组成，由中国证监会聘任。咨询委委员为15名，每届任期3年，可以连任。
第四条 咨询委委员应符合以下条件：
（一）坚持原则，公正廉洁，严格遵守国家法律、行政法规和规章，没有因违法违规受到刑事处罚，近5年没有因违法违规受到行政处罚；
（二）在所处领域从事科学技术研究开发和产业化及科技管理等方面的专家，遵守职业道德，具有较高的科研诚信水平；
（三）对所处行业的整体情况，包括国家产业政策、技术发展方向、技术应用前景、产业竞争状况和发展方向等有广泛的了解，有较为深厚的专业背景且目前仍从事与该行业有关的工作；
（四）本人愿意且有一定时间参加咨询委相关活动。
第五条 咨询委委员无故多次不参加咨询委工作、本人提出辞职申请或中国证监会认为不适合继续担任咨询委委员的，中国证监会可予以解聘。
第六条 咨询委是非常设机构。发行审核职能部门在受理和审核企业申请首次公开发行股票并在创业板上市过程中，认为有必要向咨询委咨询的，可以通过相应程序向咨询委委员进行咨询。
在企业申请受理阶段，如果发行审核职能部门认为发行申请人是否符合创业板定位需进一步论证，有必要征求专家意见，可以向咨询委进行咨询；在已受理企业的审核阶段，如果发行审核职能部门认为发行申请人所在行业、产业、技术或其他相关方面的问题有必要征求专家意见，可以向咨询委进行咨询。
第七条 根据所咨询问题涉及的领域，发行审核职能部门确定咨询委委员名单并进行联系。咨询委委员可以通过会议咨询、书面咨询、电话咨询、当面沟通等方式提供个人咨询意见。发行审核职能部门应当根据咨询方式，向咨询委委员提供必要的咨询材料。
第八条 咨询委委员结合自身专长和所从事的工作，以个人身份独立、客观、公正地提供咨询意见，有关意见应该观点明确，有较为充分的理由和依据。
第九条 在提供咨询意见的过程中，咨询委委员如认为提供的资料不充分，可以向发行审核职能部门提出，由其予以补充。
第十条 对所咨询的问题，如果咨询委委员认为无法给出咨询意见，可以建议向咨询委以外的专家进行咨询，发行审核职能部门根据实际情况决定是否向咨询委以外的专家进行咨询。
第十一条 咨询委委员在发表咨询意见时应当遵守下列规定：
（一）保守国家秘密和可能涉及的商业秘密；
（二）不向第三方和外界泄露咨询问题、咨询意见和其他有关情况；
（三）不得直接或间接接受咨询问题涉及的发行申请人及相关单位和个人所提供的资金、物品等馈赠和其他利益，不得私下与发行申请人及相关单位和个人进行接触；
（四）在咨询过程中如果存在其他可能影响公正履行职责的情形，应提出回避。
第十二条 发行审核职能部门应及时将咨询委委员的咨询意见反馈给有关审核人员或创业板发行审核委员会委员，供其在审核过程中参考。
第十三条 对咨询委委员的咨询意见，咨询委委员、中国证监会相关工作人员负有保密义务，不能向外界透露咨询意见。
第十四条 咨询委委员应当持续跟踪与所从事行业有关的国家战略性新兴产业总体发展状况，根据发行审核职能部门的需求提供有关报告并给予解读，增强资本市场支持国家战略性新兴产业和其他高新技术产业发展的针对性。
第十五条 咨询委委员可以通过讲座、专业培训、研讨等多种形式，向发行审核职能部门工作人员和创业板发行审核委员会委员介绍战略性新兴产业和其他高新技术领域的相关知识和发展状况，提升有关人员的专业素养和审核水平。
第十六条 咨询委每年至少召开一次咨询委全体会议。咨询委全体会议将总结咨询委相关工作，提出未来工作的意见和建议。
第十七条 咨询委可以与中国证监会相关人员共同参与国家战略性新兴产业有关的行业活动和宏观研讨，增强中国证监会与科技界的交流和沟通，为我国资本市场发展和创业板市场建设建言献策。
第十八条 发行审核职能部门应及时向咨询委委员通报创业板发行审核情况和创业板市场建设情况。
第十九条 本规则自2011年10月1日起施行。

从《信贷资产证券化试点管理办法》看我国资产证券化立法的缺失

中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2005年4月20日联合公布了《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称“管理办法”），《管理办法》虽然只是一部只具部门规章效力的法律文件，从中却可以反映出未来我国资产证券化立法的趋势和基本动态，下面，结合《管理办法》的内容，对资产证券化的法律关系作出如下分析：

一、我国采取的是信托型信贷资产证券化模式
从国际通行做法看，信贷资产证券化模式（SPV）可以分为信托型和公司型（即SPC）两类。信托型，即将贷款资产信托于受托机构，由受托机构以上述资产所产生的现金流为偿付基础，向资本市场发售信托受益凭证。SPC则基本上由专业的贷款证券化公司向商业银行购买信贷资产，以该资产为基础向市场发行有价证券产品。
《管理办法》第二条明确规定：“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”
考虑到我国现有公司法对国际上通行的SPC资产证券化实体的设立、组织机构方面的立法缺失，SPC显然在我国现有公司法律体系下是行不通的，而《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）却早已在2001年10月1日施行，显然，采用信托型的信贷资产证券化发行模式在我国更具有操作依据和现实意义。

二、资产证券化参与主体
《管理办法》第四条明确规定：“信贷资产证券化发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构的权利和义务，依照有关法律法规、本办法的规定和信托合同等合同（以下简称相关法律文件）的约定。 ”
第二十二条规定：“受托机构应与贷款服务机构签订服务合同”
第二十八条规定：“受托机构应与资金保管机构签订资金保管合同”
可见，资产证券化的参与主体有：发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构（即资产支持证券持有人）等，它们分别通过信托合同、服务合同、资金保管合同等法律文件共同搭建起信贷资产证券化的发行体系。
由于《管理办法》是依托信托法设计的信托型信贷资产证券化模式，根据《信托法》的规定，信托法律关系的当事人应该是：委托人、受托人和受益人。从上述资产证券化参与主体的地位和职责情况看，我们认为发起机构等同于信托关系中的委托人；信托公司等同于信托关系中的受托人、而贷款服务机构和资金保管机构分别等同于以前信托机构内部设立的会计部和托管部；资产支持证券持有人等同于信托关系中的受益人。
从上述资产证券化参与主体的设计情况看，在《管理办法》中，体现了将以前信托公司内设职能部门法人化的倾向，这样作的原因我们认为与近期国内信托公司因诚信风险、管理风险引发的信托资产流失、受益人收益权受到侵害等现象频发有关，从而试图通过机构分工管理作出的更加有利于信贷证券化资产的风险隔离的措施，但也应该看到，信托机构内设职能部门法人化的倾向也产生了贷款服务费、资金保管费的支出，客观上增加了信贷资产证券化的成本和税赋计算的复杂化。

三、法律操作依据的缺失
1、 信贷资产作为信托财产的法律缺失
根据《管理办法》，银行业金融机构作为发起机构和委托人，交付给信托公司的信托财产是信贷资产，信贷资产的民法属性应视为是民事主体享有的债权。
我国《信托法》虽然没有对信托财产的种类和范围作出具体的要求，但根据信托立法的本意，信托财产应具有现存性和积极财产性的特征，即“设立信托，委托人所确定的财产应当是其实际所有的财产，而将来可能取得的财产不能作为信托财产。同时，作为信托标的的财产应当是积极财产，而包含债务的财产，不能作为信托财产。” [注：见《中华人民共和国信托法释义》] 。由于债权权利最终的实现本身就存在不确定性，和消极性（如债权人违约、逾期行使权利受到债务人的抗辩等），所以债权作为信托财产似乎不符合信托财产的要求。
同时，信托法规定信托财产具有独立性，不受委托人、受托人是否存续的影响。而债权固有的对人权属性，决定债权的存续与权利人的存续高度一致，一旦受托人作为债权人主体发生解散、终止的情形，以债权作为标的的信托财产是否可以保持独立性，在目前我国的民法体系下很难找到法律支持依据。
因此，以信贷资产作为信托财产目前在我国存在法律缺失。
2、 信托公司发行受益证券的法律缺失
根据《管理办法》，委托人将信贷资产信托给信托公司，由信托公司以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券。
我国信托法对信托公司的定位是信托法律关系中的受托人角色，即信托公司承担的是对信托财产管理、运用和处分的活动[注：见《信托法》]。信托公司只能根据信托法的规定对信托财产（指受托的信贷资产）进行管理、运用和处分，信托公司若要将信贷贷款债权改造为无形的资产支持证券形式并以公开发行证券的方式处分，涉及合同法、证券法等许多相关的法律内容，但至少目前为止，我国的民事立法体系中尚没有对应的法律操作依据。

结论：
资产证券化的具体操作目前在我国尚不具备成熟的法律环境，需要从对物权法中确立信托物权的内容以及民商法、公司法、合同法、信托法的多方面修订和完善中，寻求资产证券化生存、壮大、繁荣的法律基础。

（中伦金通律师事务所 朱旭东）