嫖宿幼女罪，一个刑法中普通的罪名，近日却成了社会大众口诛笔伐的对象！一不小心登上各大媒体的头条，甚至演变成了关于“嫖宿幼女罪”的存废之争。在这场不见硝烟的争论中，极大的民愤冲淡了法律的理性，立法者心中秉持的法律正义在此时与社会公众主观期望的道德正义出现了一定程度上的价值错位。

因近年来，嫖宿幼女事件多涉及地方的个别公职人员和一些不法商人，而受害者多为家境困难的未成年少女。从贵州习水，陕西略阳，到河南的永成，浙江的永康，短时间内嫖宿幼女事件频发，一次次在挑战社会的道德和民众良知的底线。而发生的几起嫖宿幼女事件，各地司法机关按照“刑法第三百六十条的规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”对相关涉案人员均判处五年至十五年不等的有期徒刑。单从司法裁判的角度来讲，对此判决应并无不妥。


但是社会民众却因为那些涉案人员因该法律规定而被“轻判”而迁怒于“嫖宿幼女罪”。认为该法律规定是那些犯罪人员的“保护伞”，甚至有网友直呼对于相关罪犯“不杀不足以平民愤”。由此“嫖宿幼女罪”被推上了舆论的风口浪尖，对废除此罪名的呼声也潮水般的涌来！


抛开社会的民愤暂且不论，从社会的理性和法律的制定过程来看，按照罪刑法定的原则所进行司法裁判，对此事的裁判是无可指摘的。


社会民众之所以对此罪名如此的“深恶痛绝”，在同情弱者的同时，一定程度上夹杂了对强势群体的不满，更有对贫富差距过大带来的社会不公的担忧和焦虑！其实质是在社会转型时期所产生的群体意识的“暗流涌动”。


一连串的事件彻底点燃了民众积攒已久的愤怒和不满。


相比社会民众对此罪名的善恶之论，存废之争，学界和司法界对此罪名却显得出奇的低调淡定。


嫖宿幼女罪在1986年的全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中被首次提及，1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，是这一罪名以单行刑法的形式被独立出来。在1996年进行的刑法修订中，该罪名一度被移进刑法分则（嫖宿按强奸论处），在1997年3月13日全国人大主席团通过草案将嫖宿幼女罪单独定罪。


对于此罪名的由来和制定过程看，直接引发民众不解和愤怒的是该事件的涉案者应该按嫖宿幼女罪定罪处罚还是应该以强奸罪论处。民众看来对于社会影响如此恶劣，对未成年少女伤害极大的事件，必须对涉案者处以重刑。而现行刑法对嫖宿幼女罪的最高刑期不过是十五年的有期徒刑，而若以强奸罪定罪则最重可 以判处死刑。


但是强奸罪与嫖宿幼女罪有着相对严格不同的法律构成要件，不能仅仅遵从客观定罪的原则，而忽略主观的动机和意识，以免对公民权利扩大化的形式追究，从而一定程度上更广范围的维护人权，减少死刑的设置，与我国现行的“少杀、慎杀”的形势政策相符。


而且立法者立法的初衷对着两个罪名所保护的利益也有所不同，强奸罪直接设在“侵犯公民人身权利，民主权利罪”一类，而嫖宿幼女罪则被设在“妨害社会管理秩序罪”一类，由此可见刑法的这两个罪名所要保护的法益是不同的。强奸罪侧重保护公民个人的合法法益，而嫖宿幼女罪则是更倾向对社会秩序整体法益的保护。


从公众由“嫖宿幼女罪”所引发的争论中看到，民众对社会公平的期盼，和对自身在社会安全感的诉求方面一定程度上对重刑主义依然存有心理上的“依赖”。尤其是那些在社会中没有话语权的弱势群体，只能依赖公权力来维护他们最基本的人权！


也从另一方面可以看出人们争论的焦点实质为：在我国社会转型的复杂时期，面对社会影响极其恶劣的刑事案件，人们对轻刑主义和重刑主义的选择辩论之争。


我国传统法制观念延续下来的重刑主义影响深远。重刑主义在历史的不同时期对于维护社会稳定，人民生活的安宁都曾起过积极的作用。这就需要我们针对社会的发展在严格刑事法律与灵活刑事政策之间做一个平衡的转变和选择。


近年来，人权主义观念的盛行我使们的社会民主和法制进程取得了长足的进步和发展，国家从对人权的保障到尊重，也体现了我们国家对人权的重视。但我们不能将人权一味的泛华，而不顾社会和法律的理性和严谨，一味认为保护人权就应实行轻刑主义，重刑主义就是“野蛮”。


刑罚的公正在于是犯罪分子受到应有的惩罚，在侵犯公民权利的犯罪中，给受害者以公正。


现行的轻刑主义一味倡导保护“罪犯人权”比使之得到其应有的惩罚和对被害者的救助更加重要。轻刑主义一定程度上将弱化法律的威慑力和预防力，法律本质就是依靠国家强制力来保证其实施运行，“温柔”从来不是法律的“性情”。轻型主义者对刑法文明和犯罪人权在理解上存在一定误区。文明与公正刑法是可以共存的。保护犯人的人权也不能用牺牲刑罚的公正去换取保障人权的“虚名”。从而易使社会和民众面临罪犯（出狱后）的二次侵害。对罪犯人权的保障我们可以通过对其合法辩护权及其他法定权利加以保障。并不是每个罪犯都会从心底忏悔其所犯的罪行，我们对“恶人”宽容，就是在对“善良”的轻辱漠视。近来发生的一系列的社会影响恶劣和极其暴力的刑事案件，不能说与轻刑主义的司法裁判无一点关联。轻刑主义的蔓延将会使民众缺少社会安全感刑事犯罪，进一步使人们对司法和立法机关产生不信任。


国家执法部门与实施WTO规则

中国法学会WTO研究会副会长　清华大学法学院教授于安

　　主持人提示：

　　历史往往有意无意间忽略了过程，而把瞬间变成了永恒。世人将会永远记住２００１年１１月１０日这一天！接受并在中国国内实施WTO协定，将使中国在法律上成为实行贸易自由规则的国家。这一变化，不但将使中国的市场经济体制有了新的发展方向和内容，而且要求国家执法职能通过进行相应的调整，以保证中国的入世承诺得以正确实现。国家执法部门如何履行中国承诺的WTO义务？本刊特别约请WTO专家于安教授进行撰文。作者根据WTO协定和中国的承诺，阐述了我国执法部门实施WTO规则的范围，并提出实施WTO规则的重点是执法部门采取的普遍性措施，中心是法院对行政行为的司法审查。

　　适应和实施WTO规则的基本认识

　　WTO法律规则是体现贸易自由化要求的多边规则。通过参与经济全球化和实行贸易自由化，以继续推进经济增长和社会进步实现发展目标，是中国加入世界贸易组织的基本出发点。履行WTO相关规则的法律义务，不仅需要在经济和贸易管理上按照贸易自由化规则的要求更新经济结构、经济体制和经济机制，而且需要发挥国家执法部门的职能，为贸易自由化规则在中国国内的实施提供秩序保障和法律公正。

　　１．适应和实施WTO规则的整体性

　　我国执法部门实施WTO规则，具有国家行政执法、司法职能适应经济体制变革的整体性质。我国加入WTO以后执法工作所要适应的，是中国参与经济全球化和实行贸易自由化条件下的新的市场经济体制，执法部门受到的影响不是局部的。认识和处理我国执法工作与WTO规则的关系，不应当拘泥或者局限于个别的或者具体工作的改进和适应，眼界要放宽放远。我们要像上世纪９０年代初实现执法工作适应建设市场经济转变那样，来对待今天加入世界贸易组织的新任务。

　　１９９３年我国修改宪法确立国家实行社会主义市场经济时，还没有像今天这样明确地提出我国的市场经济建设与经济全球化和贸易自由化的关系问题，建设市场经济的眼光和目标在很大程度上还受到国界和经验的限制。

　　我国加入世界贸易组织和承诺接受WTO规则，解决了在经济全球化条件下如何建设市场经济这一带有方向性的重要问题，是实施宪法第１５条规定发展我国市场经济和我国市场经济体制的重要步骤。WTO规则是自由贸易制度的法律表现，中国承诺接受世界贸易组织的全部规则，表明中国接受了WTO所实行的自由贸易制度。这些自由贸易规则，实质上是多边化的市场经济规则。因此，加入世界贸易组织以后，我国的市场经济体制将有一个巨大和显著的变化，执法部门的任务就是适应这一变化。

　　２．适应和实施WTO规则的长期性

　　执法部门实施和适应WTO规则不仅具有整体性，而且具有长期性。这是因为：

　　第一，主观上，许多成员国将实施WTO规则过程当做拖延贸易保护主义争取本国竞争机会和竞争优势的过程。只要不构成对国际条约的强制性违反，成员国对WTO相关规则的实施，在很大程度上是以对本国是否有利作为标准。WTO总部的工作，大约７０％是处理贸易摩擦和贸易争端。这些摩擦或者争端，是由各个成员国国内立法性措施与WTO相关规定的冲突引起的。

　　第二，客观上，WTO规则本身的框架性和原则性使得各个成员国的国内实施性立法不可能一次性到位。１９９５年才开始运作的WTO到现在只有几年的时间，还来不及对全部规则作出解释。各个成员国要么维持现状，要么按照自己的理解和需要进行国内的实施立法，等到发生贸易争端诉诸WTO并且由后者作出裁决以后再考虑改正。实际上，这一过程已经为国内相关产业的调整赢得了时间。

　　第三，WTO所追求和实行的贸易自由化是一个历史过程。贸易自由化目标需要在不断克服成员国政府设立的贸易壁垒和贸易歧视中实现，在此过程中就不得不容忍一些经过全体协商一致允许保留的贸易壁垒。如何使各个成员政府正确使用所允许的贸易壁垒，以不断推进WTO所追求的贸易自由化目标，法律发挥着重要的作用。

　　基于上述原因，执法部门实施和适应WTO也应当是长期的，分阶段的，有轻重缓急的过程。过于急躁、意图一次性完成的意识，不但无助于实现这一过程，而且可能有害。

　　经过几十年来的立法努力，我国执法部门的工作目前已经基本上有法可依，为实行改革开放政策，为外国在华投资和进行货物与服务贸易提供了法律保障。但是这些法律的制定，主要还是以双边贸易和有限的贸易规模为背景，没有或者极少考虑参与经济全球化和实行贸易自由化的问题。贸易自由化将使外国产品在中国国内交易销售和提供服务的规模加大，经济活动中的涉外因素比例也将扩大，必将提出相关权利保护和维护正常社会秩序等一系列法律问题。这些法律问题有的是过去已有的而且我国已经积累了处理经验的，现在面临的只是量的增大问题；有的则是在新开放领域遇到的新问题。这些问题需要按照WTO的规则进行处理。

　　执法部门实施WTO规则的范围

　　从WTO的宗旨和规则本身看，WTO规则的义务主体是成员国中能够运用国家或者政府职能管理贸易和贸易相关事项的机构，包括立法机关、行政机关和司法机关，甚至某些非政府机构（例如制定和发布技术标准的非政府机构）。就执法部门来说，人民法院、人民检察院、公安部门和司法行政部门都会包括在内。

　　法院和检察院

　　按照诉讼程序分类，民事、刑事和行政都涉及WTO规则的实施问题。根据WTO协定的规定，刑事和民事诉讼主要是执行保护知识产权的职能，在知识产权保护以外的其他职能与WTO只是间接的关系，不会出现对WTO规则的直接违反。司法机关对知识产权的保护，在我国执行WTO规则任务的整体上来看是相对简单的领域。因为：WTO关于知识产权的规定，在WTO规则中是最有具体性统一性的部分，我国国内的相关立法已经或者正在与它的规则一致起来，甚至可以说一致性的程度已经比较高；知识产权问题属于“与贸易有关的事项”，虽然有时也会成为矛盾的焦点，但是它毕竟不是WTO制度的主体部分。行政诉讼执行对行政行为的司法审查职能，在法院、检察院实施WTO规则的任务中处于中心的位置。它涉及的问题比较复杂，需要在下面进行专门的讨论。

　　公安部门

　　公安部门除了刑事侦察职能涉及执行WTO知识产权保护职能以外，它的行政管理职能，包括治安、消防和出入境管理等都会不同程度地、直接或者间接地涉及对WTO规则的实施，有可能出现对WTO规则的违反。例如对外商或者中外合资合作单位经营的治安和消防管理，特别是对饭店、商店、运输、金融的经营活动，对易燃易爆等可能危害公共安全产品的生产、仓储、运输、销售的管理。手续繁琐、收费不当等现象都可能构成对正常贸易经营活动的所谓“贸易壁垒”，从而可能构成对WTO规则的违反。

　　司法行政部门

　　司法行政部门的行政管理职能，法律上可以分为四类：律师、公证、法学教育等普通管理事项、执行刑罚的狱政管理，教育性行政强制措施的劳动教养和人民调解等其他管理职能。其中律师是直接相关事项，属于我国承诺对外开放的服务贸易领域，主要的法律问题是在给予外国竞争者的国民待遇和市场准入。