律师办理建设用地使用权取得业务操作指引

（征求意见稿） 北京市中经律师事务所 孟凡胜

注：本人从事土地法律研究多年，代理了很多有关建设用地使用权的案件，特把经验加以总结，供律师和其他朋友参考使用，有何意见，请发电子邮件到：mfslawyer@163.com.本人将不胜感激。
目 录

概述：建设用地使用权制度的建立和发展 1
第一章 一 般 规 定 3
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引 6
第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引 10
第四章 律师办理建设用地使用权招标拍卖挂牌出让业务操作指引 11
第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引 15
第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引 18

概述：建设用地使用权制度的建立和发展
土地是最要的生产和生活资料。1949年10月1日中华人民共和国成立以后，中国共产党领导全国人民进行了土地改革运动，消灭了土地剥削制度，实行耕者有其田的制度。在二十世纪五十年代的社会主义改造运动中，我国逐渐消灭了土地私有制，形成了土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。这种土地所有权制度在1956年社会主义改造基本完成时基本建立，并最终通过1982年12月4日修订的《宪法》第10条得到我国基本法律的肯定。1982年12月4日修订的《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。
改革开放以前，在社会主义计划经济条件下，我国主要实行国有土地的无偿划拨使用制度，即通过行政划拨的方式，将国有土地交给各公有制经济单位无偿、无期限、无转让的使用，这种土地使用权形式至今仍在一定范围内适用。到20世纪70年代末，随着改革开放的进行，我国经济模式由计划经济逐步转变为市场经济，外商投资企业在我国境内出现。由于外商投资企业是具有私有性和营利性的自主经营、自负盈亏的利益主体，因此，对外商投资企业的用地不能够继续沿用无偿划拨方式，出现了有偿提供场地使用权的市场方式，我国政府开始向外商投资企业收取场地使用费。1979年7月1日颁布的《中外合资经营企业法》第5条第3款规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是一种土地使用权。我国土地使用权制度的改革由此而开始。
1988年4月12日通过的宪法修正案第2条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。土地使用权制度以宪法形式被肯定下来，其后的《土地管理法》及其实施条例、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规，进一步完善了国有土地的有偿使用制度。2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。《物权法》将通过出让和划拨途径取得的国有土地使用权定名为“建设用地使用权”。至此，建设用地使用权得到我国基本法律的明确肯定。
建设用地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，权利人对其建造的建筑物、构筑物及其附属设施拥有所有权。建设用地使用权具有以下特点：①主体的广泛性。建设用地使用权的主体相当广泛，国家机关、公益事业单位、法人、非法人组织以及自然人，都可以依法取得建设用地使用权，成为建设用地使用权人。②客体的特定性。建设用地使用权必须设立在国有建设用地上。农民所有的建设用地以及农用地上不能设立建设用地使用权。③期限的确定性。主要是指以出让方式取得的建设用地使用权有明确的法定存续期限。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，居住用地使用期限为70年，工业用地使用期限为50年，教育、科学、文化、卫生、体育用地使用期限为50年，商业、旅游、娱乐用地使用期限为40年，综合或者其他用地使用期限为50年。④建设用地使用权的取得一般是有偿的，而且要采取一定的公开竞价方式取得。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。以前以划拨方式取得的建设用地使用权再转让的，必须改为有偿出让的方式。⑤可转让性。建设用地使用权人有权依法将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。
在建设用地使用权制度之外，我国还存在着国有土地租赁制度。国有土地租赁是指国家将国有土地出租给用地者使用，由使用者和县级以上人民政府国土资源行政主管部门签订土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁属于国有土地有偿使用的形式之一，是建设用地使用权出让方式的补充。我国国有土地租赁制度于1993年开始试点，最早的规范性文件是《关于境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》（[1993]国土[籍]字第167号）。租赁国有土地使用权具有以下特点：①权利的标的是国有土地，而且是建设用地；②承租人需要和出租人签订租赁合同，租赁合同是承租人取得土地使用权的依据；③租赁国有土地使用权必须依据法律法规的规定，且租赁期限依据合同的约定，长短不同；④租赁国有土地使用权需要登记；⑤租赁国有土地使用权具有一定的可转让性，承租人可以依法转让其租赁国有土地使用权。目前国有土地租赁，主要适用于将划拨土地使用权转让或出租、企业改制以及其他改变土地用途后依法应当有偿使用的情况。
在划拨、出让和租赁等使用国有建设用地的形式之外，还存在着外商投资企业交纳土地使用费（场地使用费）、国有土地使用权作价入股、国有土地使用权授权经营等方式而取得国有建设用地使用权的形式。但这些形式不是国有建设用地使用权有偿使用的主要形式，适用范围受到严格的限制，所占比重很小。从国有土地有偿使用制度的历史发展趋势来看，这些形式最终都会统一到有偿出让的形式中来。有鉴于此，下文没有对这三种取得方式的具体操作规程进行详细的论述，可以参照建设用地使用权有偿出让的操作规程进行。
第一章 一 般 规 定
1.制定目的和依据
为了规范和指导律师办理建设用地使用权取得（土地一级市场）法律业务，提高律师的服务质量和水平，依据我国现行有关建设用地使用权取得的法律法规和政策，制定本指引。

2.概念界定
2.1 建设用地使用权，原称国有土地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
2.2 建设用地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2.3 协议出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。
2.4 招标出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。
2.5 拍卖出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价，根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.6 挂牌出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.7 出让方案是指，在土地出让过程中，市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的，供土地行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案，主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。

3.律师办理建设用地使用权取得业务的基本原则
3.1律师办理建设用地使用权取得业务，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，必须以事实为根据，以法律为准绳。
3.2律师应当坚持依法对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织或个人的非法干涉，维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
3.3律师应当努力专研土地法律理论，掌握土地法律法规及政策的现状和发展方向，提高法律风险的防范意识，预防纠纷的产生。
3.4律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。

4.律师办理建设用地使用权取得业务的前提和要求
4.1律师办理建设用地使用权取得业务，应当了解土地市场的基本情况，熟悉相关的法律、法规和政策，注意当地市、县人民政府及国土资源行政主管部门的有关具体规定，熟悉行政机关办理相关业务的权限和程序。
4.2律师办理建设用地使用权取得业务，应根据与委托人签订的委托协议，在委托权限内以委托人的名义依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。
4.3律师在办理业务中得知的当事人的商业秘密和当事人认为有保密必要的其他事项以及其他个人隐私、商业秘密等，依法予以保守秘密。

5. 本指引的适用范围
本操作指引适用于律师从事建设用地使用权取得的非诉讼法律服务。在与建设用地使用权相关的诉讼业务中也可以参考使用。

6 .主要法律依据
辽宁省人大常委会


大连市水资源管理条例
辽宁省人大常委会


（1994年8月31日辽宁省大连市第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1994年9月25日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 1994年12月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 水资源规划
第三章 水资源开发和利用
第四章 用水管理
第五章 水资源保护
第六章 罚 则
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强水资源的管理，合理开发、利用和保护水资源，发挥水资源的综合效益，依据《中华人民共和国水法》、《辽宁省实施＜中华人民共和国水法＞办法》，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称水资源，是指地表水和地下水。
凡在大连市辖区内规划、开发、利用、保护和管理水资源，必须遵守本条例。
第三条 水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。单位和个人开发利用水资源的合法权益受法律保护。
第四条 市及县（市）、区人民政府制定国民经济和社会发展计划，确定城市发展规模，调整产业结构和布局，必须充分考虑水资源条件。
第五条 水资源的开发利用和保护管理，应全面规划，统筹兼顾，综合利用，讲求效益，实行计划用水，厉行节约用水；大力开发地表水，限制开采地下水；涵养水源，防治水污染和海水入侵，保护改善水环境。
第六条 鼓励一切单位和个人在水资源的开发、利用、保护、管理和节约用水等方面，开展科学研究，推广应用新技术。
对认真执行本条例，在开发、利用、保护、管理水资源，节约用水和进行有关的科学研究、技术开发等方面成绩显著的单位和个人，由市及县（市）、区人民政府有关部门给予奖励。
第七条 市及县（市）、区水利局，是同级人民政府水行政主管部门，负责本行政区内水资源的统一管理工作。具体负责：
（一）贯彻并监督执行《中华人民共和国水法》和有关法律、法规、规章；
（二）组织对水资源进行综合科学考察和调查评价；
（三）会同有关部门编制水资源综合规划；
（四）制定水长期供求计划和水量分配方案；
（五）统一调配城乡水资源；
（六）组织实施取水许可制度和水资源费的征收；
（七）组织开展水资源开发、利用、保护、管理方面的科学研究和新技术推广工作；
（八）归口管理全市节约用水工作；
（九）负责河流、水库的水质监测和调查评价工作。
市及县（市）、区人民政府其他有关部门，应当按照本级政府的职责分工，协同水行政主管部门负责有关的水资源管理工作。

第二章 水资源规划
第八条 编制水资源规划，必须以综合科学考察和调查评价为基础。
全市水资源综合科学考察和调查评价由市水行政主管部门会同有关部门组织实施。
第九条 水资源规划应当与国民经济和社会发展计划相一致，同城市总体规划、国土规划相协调，兼顾各地区、各行业的需要，限制耗水量大和对水体污染严重的产业的发展。
第十条 水资源规划分综合规划和专业规划。综合规划分大连市综合规划、县（市）区综合规划、河流流域综合规划。专业规划分城市供水、防洪治涝、灌溉、渔业、水资源保护、水文测验、地下水勘探和动态监测等专业规划。
第十一条 大连市水资源综合规划和各区（含经济技术开发区、保税区、金石滩国家旅游度假区）的水资源综合规划以及碧流河、复州河、英那河、大沙河等流域综合规划，由市水行政主管部门会同有关部门和有关地区编制，报市人民政府批准，并报上级水行政主管部门备案。县（市
）水资源综合规划以及其他河流流域综合规划，由县（市）水行政主管部门会同有关部门编制，经同级人民政府批准，并报市水行政主管部门备案。
水资源专业规划由县以上（含县级）人民政府有关部门负责编制，经同级人民政府水行政主管部门审核，并报同级人民政府批准。
第十二条 经批准的水资源规划是各级人民政府制定城市、区域以及产业发展规划的重要依据，并应作为开发、利用、保护、管理水资源的基本依据。
第十三条 水资源规划的修改和变更，应由原规划编制机关向同级人民政府提出申请，经原批准机关审核批准，并报上级水行政主管部门备案。

第三章 水资源开发和利用
第十四条 开发和利用水资源，应按照兴利与除害并重的原则，兼顾当前与长远、局部与全局、上下游、左右岸以及各地区、各部门之间的利益，充分发挥水资源的综合效益。
第十五条 开发和利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业和其他行业用水。
第十六条 开发利用水资源的工程项目，必须进行地质环境、生态环境、水环境评价，必须遵守国家规定的基本建设程序和其他有关规定，报经有关部门批准，方可立项。
第十七条 兴建各类工程，凡涉及水资源开发利用和水资源污染的，其可行性研究报告（或者设计任务书）应经水行政主管部门审查同意后，报有关部门批准；对灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位必须征得水行政主管部门的同意，并应当采取补救措施或者予以合理补偿。
第十八条 利用水工程或机械提水设施，直接从河流、地下取水的单位和个人，除国家法律、法规规定不需要申请或免予申请取水许可外，均实行取水许可制度。
大连市水行政主管部门，负责全市取水许可制度的组织实施和监督管理。
第十九条 水行政主管部门对申请开发利用水资源的单位和个人，须按规定审批取水许可申请，发放取水许可证。
在市管河流上取地表水或者日平均取地下水三千立方米以上的，跨县（市）以及在经济技术开发区、保税区、金石滩国家旅游度假区取地表水和地下水的，由市水行政主管部门审批；在县（市）管河流上取地表水或者日平均取地下水三千立方米以下的，由县（市）水行政主管部门审批
。
涉及大中型建设项目的地下水取水许可申请，供水水源地的地下水取水许可申请，城市规划区内的地下水取水许可申请，须经有关部门审核同意并签署意见，由市水行政主管部门审批。
第二十条 已经取得取水许可证的单位和个人，应严格按照取水许可证的规定取水，不得转让取水许可证，并自觉接受水行政主管部门的监督管理。

第四章 用水管理
第二十一条 大连市生产和居民生活用水实行计划管理。
市及各区水长期供求计划和年度计划，由市水行政主管部门会同有关部门制定，报市人民政府计划主管部门审批，纳入全市的国民经济和社会发展计划；瓦房店市、普兰店市、庄河市、长海县水长期供求计划和年度计划，由县（市）水行政主管部门会同有关部门依据市人民政府水行政
主管部门制定的水长期供求计划和本地区的实际情况制定，报同级人民政府计划主管部门审批。
第二十二条 县（市）、区的水量分配方案，由当地水行政主管部门制定，报同级人民政府批准后执行。跨县（市）、区的水量分配方案，由市水行政主管部门征求有关县（市）、区人民政府意见后制定，报市人民政府批准后执行。
第二十三条 各级人民政府要加强节约用水管理，开展经常性的节约用水教育，提高全民惜水节水意识，推行节水目标责任制，鼓励和提倡海水、中水利用。
供水单位应当编制供水计划，按计划供水，并加强对工业、农业和生活供水管网的管理，减少输水损耗。
工业用水要计量定额，推广节水新工艺、新技术，实行一水多用，提高水的重复利用率；农业用水要改进灌溉技术，推行节水灌溉方法，合理制定用水定额，减少耗水量；居民生活用水要实行计量管理，采取各种节水措施，防止浪费；有条件的单位，应积极利用海水资源。
第二十四条 供水单位应认真做好统计工作，并在计量定额管理的基础上建立供水、用水的年报、季报、月报制度，按规定将供水、用水情况报水行政主管部门。
第二十五条 凡持有取水许可证的单位和个人，应按规定缴纳水资源费。
第二十六条 水资源费由各级水行政主管部门负责统一组织征收。水资源费的征收、管理、使用按国务院和辽宁省人民政府有关规定执行。

第五章 水资源保护
第二十七条 各级人民政府应当采取有效措施，加强对水资源的水量、水质的监测和保护。
一切单位和个人都有保护水资源的义务，并有权检举和控告破坏和污染水资源的行为。
第二十八条 对水资源有影响的新建、扩建、改建工程项目，必须按照有关规定进行水环境评价，需设置水污染防治设施的，必须与主体工程同时设计，同时施工，同时设产。
第二十九条 在河流、水库设置或者扩大排污口，排污单位在向环境保护部门申报之前，应当事先征得水行政主管部门同意。
县以上（含县级）人民政府水行政主管部门有权对管辖范围内排污单位进行现场检查，对超标排污、严重影响水体用途的，水行政主管部门有权制止。
第三十条 为城乡居民生活供水的水源地应划定饮用水源保护区。在饮用水源保护区内，不得新建排污口和设置新的污染源，原有的排污口和污染源必须限期治理或迁移。
第三十一条 对海水入侵地区和已经超采地下水的地区应划定地下水资源限制开采区和禁止开采区。
在地下水资源限制开采区内新建地下水取水工程均须经市水行政主管部门批准；在地下水资源禁止开采区严禁兴建新的地下水取水工程；在地下水资源限制开采区、禁止开采区内已有的地下水取水工程，由水行政主管部门根据实际情况提出限制开采指标和限制开采时间，报同级人民政
府批准后执行。
第三十二条 大连市城市规划区供水的饮用水源保护区和跨县（市）、区饮用水源保护区，由市水行政主管部门会同有关部门划定，报市人民政府批准；其他饮用水源保护区，由县（市）水行政主管部门会同有关部门划定，报同级人民政府批准。
地下水资源限制开采区和禁止开采区，由市水行政主管部门会同有关部门划定，报市人民政府批准，并报辽宁省人民政府水行政主管部门备案。
第三十三条 开采地下水的单位和个人，应当加强对地下水水位、水量、水质的监测，建立健全技术档案，并按时向水行政主管部门（在城市规划区内的，还应向城市建设主管部门）上报，接受水行政主管部门监督检查。

第六章 罚 则
第三十四条 县（含县级）以上水行政主管部门对违反本条例的行为，按下列规定实施处罚：
（一）违反第十七条、第二十九条第一款规定的，责令其停止违法行为，采取补救措施，不能采取补救措施的，限期清除，造成经济损失的，责令其予以补偿，可以并处五千元以下罚款；
（二）违反第十八条规定，未办理取水许可，擅自从河流、地下取水的，责令其停止取水，查封其水源工程；
（三）违反第二十条规定，未按取水许可证规定取水的，责令其限期纠正违法行为，情节严重的，吊销其取水许可证，转让取水许可证的，没收其非法所得，吊销其取水许可证；
（四）违反第三十条规定的，责令其停止违法行为，限期治理、迁移或采取补救措施；
（五）违反第三十一条规定的，责令其限期纠正违法行为，情节严重的，查封其水源工程，吊销其取水许可证。
（四）、（五）两项可分别对个人并处三千元以下罚款，对单位并处一万元以下罚款。
第三十五条 违反本条例第二十五条规定，直接从河流和地下取水，拒不缴纳水资源费的，由征收水资源费的行政主管部门责令其限期缴纳。逾期不缴纳的，水行政主管部门可以查封其水源工程。
第三十六条 违反本条例，涉及地质矿产、环境保护、林业、工商行政管理、城市建设等部门处罚权限的，由上述部门按国家法律、法规规定予以处罚。
第三十七条 阻碍水行政主管部门或其他主管部门工作人员依法执行公务，构成治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十八条 行政机关实施行政处罚，应下达处罚决定书，实施罚款处罚，应当使用财政部门统一印制的罚款票据。罚款一律上交同级财政部门。
第三十九条 当事人对行政处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾
期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十条 水行政主管部门或者其他有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。

第七章 附 则
第四十一条 大连市人民政府可以根据本条例制定单项管理办法。
第四十二条 本条例应用中的具体问题由大连市人民政府负责解释。
第四十三条 本条例自1994年12月1日起实施。



1994年9月25日