误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。因受害人的收入能力和水平差异较大，其损失的误工收入会因人而异；且因行业和岗位的不同，以及受害人是否就业的不同、收入方式的不同，对于误工费的计算依据，也不尽相同。我国现行法律对于误工费的计算方法主要分为有固定收入和无固定收入两种。对于无固定收入的，又包括两类人员，一是农村村民，二是城镇居民。对于以在家务农为主或者间断性外出打工的农民，在审判实践中经常遭遇法律规定的滞后和消费水平飞速上涨的尴尬与矛盾。


《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。从该规定可以看出，我国现行法律对于无固定收入人员主要根据能否证明其最近三年的平均收入状况分为两种情况，对于能够证明其最近三年平均收入状况的，则根据其最近三年的平均收入水平乘以误工时间计算误工费；对于不能证明最近三年的平均收入状况的，则参照受诉法院所在地相同或者相近行业标准计算，一般以各省、自治区、直辖市高级法院对本辖区相关数据做出的统计为依据，具体到农民，即以其人均纯收入为标准计算其误工费。


从农村现状看，18至60岁的农民大部分以常年在外务工为其主要收入来源。据有关调查显示，农民工年平均收入是农村居民人均年纯收入的2到5倍。然而，受农民工工作性质、方式的影响，其一旦遭受意外，很难举证证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，其误工费也不能按照城镇标准计算，但如果按照农村收入标准计算又确实显失公平，这种情况下，其权利应当如何救济？


在审判实践中往往出现两种现象，一种是按照法律规定以农民人均纯收入为标准计算误工费，这种做法看似不合理，但却合乎法律规定；一种是法院根据实际情况酌定计算误工费，这种做法不合法，但更能为受害人所接受。这便出现了司法之合理性和合法性相冲突的局面。面对这种冲突，笔者认为，法院应从以下两个方面入手：


第一、以受害人最近三年平均收入计算误工费。根据我国现行法律规定，对无固定收入人员误工费计算方法根据受害人能否证明其最近三年平均收入水平分为两种情况。前文已提到该类人员受自身法律意识影响，很难主动举证证明自己最近三年平均收入状况，故审判实践中很少采用该方式计算。但为了能够公平、公正计算其误工费，笔者认为，可以通过法院主动向受害人释明的方式，让其提交其近三年平均收入水平的证据（一般包括纳税凭证、单位出具的证明等），由法官根据自由裁量权来认定无固定收入农民的误工费。这种方法能最大程度体现误工费差额赔偿的原则，即以实际减少的收入作为赔偿依据，亦更能为双方当事人所接受。


第二、以农、林、牧、副、渔行业职工平均工资为依据计算误工费。由于以最近三年平均收入计算误工费对受害人举证责任的要求较高，故适用起来相对较难，而以农、林、牧、副、渔业平均职工工资计算无固定收入农民误工费更具有现实可操作性，其对受害人举证责任没有特别要求；且以此标准计算该类人员误工费更接近其实际收入水平。据统计显示， 我国各省2011年、2012年两年农、林、牧、副、渔业平均职工工资标准既低于其他行业工资标准，又高于农民人均年纯收入，更贴近其实际收入水平。因此，以此方法计算其误工费更能为此类人员所接受。


笔者认为，这两种方法在审判实践中的运用也应遵循一定的原则，在受害人能够举证证明其最近三年收入情况的前提下，对于无固定收入人员误工费应当首先适用该标准予以计算。只有在确实无法举证证明其收入水平的情况下，才适用以农、林、牧、副、渔行业职工平均工资作为计算依据。如此一来，既能彰显司法的公正、公平，又同时兼顾了司法的合理性与合法性原则。


（作者单位：河南省开封市中级人民法院；南阳市中级人民法院）
河北省劳动和社会保障厅


河北省劳动和社会保障厅关于印发《河北省劳动保障厅首问责任规定》的通知
冀劳社[2002]32号
河北省劳动和社会保障厅
2002年4月24日




各处室、厅属事业单位：
为进一步加强行风建设，认真转变作风，增强服务意识，提高服务质量和服务
水平，自觉维护劳动保障部门的良好形象，按照厅党组的部属要求，结合工作实际，
在广泛征求意见的基础上，研究制定了《河北省劳动和社会保障厅首问责任规定》，
现印发你们，望认真遵照执行。
二○○二年四月二十四日
河北省劳动和社会保障厅首问责任规定（试行）
第一条 为进一步加强行风建设，转变作风，增强服务意识，提高服务质量和
服务水平，自觉维护劳动保障部门“廉洁、勤政、务实、高效”的良好形象，更好
地为服务对象提供方便、快捷、满意的服务，特制定本规定。
第二条 本规定所称首问责任人是指与到劳动保障部门及事业单位办理问讯事
务及电话咨询的服务对象、接受问讯的第一位工作人员。
第三条 对首问责任人的具体要求：
(一)首问责任人要热情接待服务对象，耐心解答服务对象提出的咨询事项，做
到有问必答，百问不烦。
(二)接听电话要做到“铃响三声，必有应声”；“先说您好，后报部门，再问事
情”。
(三)接待来访要做到“主动热情打招呼，热心耐心问事情，清楚讲解不马虎”。
(四)服务对象咨询的事项，首问责任人在听清问讯后，凡属职责范围内的，要
认真解答，特别是对政策的解释要清晰。杜绝用生硬及服务对象反感的语言，如：“不
知道”、“不清楚”、“不归我管”、“我还有事，你问别人去”等为理由推脱或敷衍问
讯者。不属于自己职责范围或对所问事项不清楚的，要主动与有关部门、单位或有
关人员联系，并告知服务对象要去的部门、地点及电话。对需要前来办理有关手续
的，要明确告知办事条件所需材料、手续及办理程序，对不符合政策规定或缺
少相关手续的，要一次性对其讲明政策和原因。
(五)全体工作人员，不准对应提供的服务敷衍搪塞，推诿扯皮；不准态度生硬，
拖延刁难。遇到对政策理解有差异或无理取闹的服务对象，首问责任人或具体办事
人员要坚持原则，耐心说服，做好工作，无论什么情况都不得与服务对象发生争吵。
第四条 本规定从今年起，首先在厅属事业单位及各类窗口服务部位实行，逐
步在厅内各部门推开。各市劳动保障局可参照本规定执行。
第五条 凡因违反本规定，受到服务对象投诉、经调查属实的，或被领导及监
督人员发现的，应追究其责任，并视情节轻重，按照有关规定予以处理。
第六条 本规定自下发之日起实施。