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杭州市城市建设征用土地暂行办法

时间:2024-07-13 13:05:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8238
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杭州市城市建设征用土地暂行办法

浙江省人大常委会


杭州市城市建设征用土地暂行办法
浙江省人大常委会


(1981年3月9日浙江省第五届人民代表大会常务委员会第七次会议批准 由杭州市革命委员会公布施行)


第一条 为了适应国家建设的需要,妥善地处理好国家建设征用土地问题,根据国务院公布的《国家建设征用土地办法》和《浙江省关于国家建设征用土地和农村社队建设用地管理办法》(试行)及有关规定,结合本市情况,制定本办法。
第二条 各项建设用地,确需征用本市郊区农村人民公社集体所有制的土地,应按《国家建设征用土地办法》的规定办理审批手续,并按本办法办理安置、补偿等有关事宜。拨用国有土地,不适用本办法。
第三条 各种建设项目必须严格按照审批权限和基本建设程序办理审批手续。各项建设用地,必须按照城市规划布局合理安排,由城市建设部门统一管理。任何单位或个人不得擅自占用、借用、转让或变更使用土地。严格禁止出租、租用、买卖土地或以物易地。违者,要视情节轻重给
予经济、法律制裁。
第四条 各项建设,必须注意节约用地。凡有荒地、劣地、空地可以利用,或可结合旧城改造的,应尽量不征用或少征用耕地。蔬菜基地和鱼塘要严格控制。
第五条 民用建设项目的用地,由市规划部门根据用地性质和定额指标统一确定;其它建设项目用地,由建设项目的主管部门,在城市各项用地的规划范围内,组织勘察设计,会同市规划部门,按照工程定额指标控制建筑密度,确定征地面积。
第六条 用地单位必须凭有权批准本项工程机关的正式批准文件,向市规划部门申请用地,由市规划部门核转市房地产管理部门统一办理有关征地事宜。市房地产管理部门应按照年度基建计划分期征用,防止早征迟用、多征少用。
第七条 建设单位因施工需要,临时借用生产队土地时,必须征得当地生产队、生产大队、公社和区的同意,报市规划部门和房地产管理部门审查批准。借用时间不得超过二年。借用土地也应给予适当补偿。借用单位不得在借用土地上建造永久性建筑物。如在借用土地上建造永久性建
筑物,按违章建筑论处。
第八条 未按规定办理好征地审批手续,处理好安置、补偿问题,不得使用土地,生产队有权拒绝用地单位进场施工。已按规定作了妥善安置和补偿后,生产队应即移交土地,不得以种种借口影响用地单位进场施工。
第九条 已被征用的土地,产权属国家所有,用地单位不得改变用途,不得擅自转借、转让土地。用地单位因建设计划变更而不再使用或征而未用超过一年的建设用地,应交由市房地产管理部门收回统一处理。以后建设单位需再用时,须重新办理审批手续。因暂时缓建,必须保留的征
而未用土地,须经市土地管理、基本建设主管部门审查批准。
第十条 在经过批准征用的建设用地范围内,如有需要安置的劳动力,需要动迁的房屋、管线和其他工程设施,以及需要补偿的种植物等,必须遵照兼顾国家利益、集体利益和社员个人利益的原则,由用地单位负责妥善安置,合理补偿。有关单位应服从国家建设需要,积极配合用地单
位处理好安置、补偿问题。
第十一条 生产队土地被征用后,对社员生产、生活影响不大,一般只给土地补偿费,不安置社员做工。
土地的补偿费,按征用面积以近二至四年实际产量总值及同期农田基本建设投资计算,一次补清。对于菜地、茶山、桐山、桑园、竹林、果园、鱼塘、藕塘、苇塘等特殊土地,可以根据具体情况,合理补偿。
土地补偿费只能用作开垦土地、发展农工副业生产及扩大再生产的基金,专款专用,不得列入社员集体收益分配,不得移作他用。
青苗补偿费,按“有苗补偿,无苗不补”的原则处理。生产队自接到批准征用的通知之日起,不得在征用的土地上抢种;自行抢种的,不予补偿。
各种补偿标准均按市房地产管理部门的规定执行。
第十二条 生产队土地被征用后,对社员生产、生活影响较大的,可根据征用土地的面积,按照生产队总人口的百分之七十与土地总面积的比例确定招工和领取生活补助费的人数。已安排招工的,不再给土地补偿费。
需安排招工的社员一般从集体指标中安置。安置招工的条件、工资待遇和审批手续等,由市劳动部门根据国家和省劳动部门的有关规定以及本市具体情况办理。
经批准,全民所有制和县以上集体所有制单位因征地招工的人员,其户粮关系允许迁入工作单位,吃国家商品粮。
对因病残或年老丧失劳动能力、不符合做工条件、无子女赡养或其子女无赡养能力的男女社员,由用地单位按照市房地产管理部门制定的具体办法发给生活补助费。对于生活安置方面有关问题,可根据具体情况酌情处理。
领取生活补助费的社员,须经生产队提名和生产队社员大会通过,经当地生产大队、公社、区人民政府审核同意,由市房地产管理部门核准,向用地单位领取生活补助费。对其中不符合招工条件而又有劳动能力的社员,由公社、大队负责组织他们从事生产劳动。也可由用地单位在计划
外安排做临时性劳务工作。并由生产队与用地单位签定协议,当他们符合领取生活补助费的条件时,再按规定领取生活补助费。在再次被征地时,领取生活补助费的人员不得重复计算为生产队人口。
第十三条 征用人民公社、生产大队或生产队集体所有制的荒山、荒地,只给土地补偿费,不安置社员做工,不发个人生活补助费。
第十四条 在征地范围内,需拆迁农村社员自有房屋,应本着充分利用原房旧料原拆原建的原则,由建设用地单位按照房管部门的规定,补助工费和材料,委托生产队包建或由社员本人自行迁建。迁建社员房屋所需地基,应按农村规划,由社队负责解决。
社员私人出租的房屋拆建后,仍应安排原租户居住,不得因拆建随意解除原租赁关系。
拆迁社员房屋需要搬家的,由用地单位发给一次搬家费(生产队社员以常住人口每人四元计算),需要租用房屋临时安置的,其租金由用地单位按实补贴。
第十五条 在征地范围内,农村居民私有房屋和单位公房拆迁问题,可参照杭州市《国家建设拆迁城市房屋暂行办法》的规定办理。生产队或生产大队集体所有制的房屋拆迁问题,可参照单位公房或社员自有房屋的拆迁办法办理。
第十六条 凡在征地范围内的拆迁户的动迁工作,由征地单位会同有关部门和当地区、公社、生产大队、生产队共同进行。拆迁户工作单位应配合征地单位做好拆迁户的动员教育工作。拆迁户应服从国家建设的需要,积极搬迁。在作了妥善安排以后,不得借故不迁,不得索取额外的费
用和提出其它无理要求。
第十七条 拆迁猪羊牛棚、柴间、围墙、篱笆、炉灶、水井、粪坑等附属建筑,以及迁移坟墓等,由建设用地单位按市房地产管理部门的规定发给补偿费或迁建费。
第十八条 生产队土地被征用后,其征购任务及农业税应予减免。
第十九条 在执行上述条款过程中,任何单位和个人都不得超越本办法提出其它不合理要求。有关部门和有关区、公社、生产大队和生产队都要积极负责地按照本规定做好思想教育工作,及时地办理审批手续,以保证国家建设及时顺利地进行。
第二十条 征地和被征地双方都要严格执行本办法。如有争执,由主管部门调解,作出处理决定。对无正当理由拒不执行决定的,可诉请人民法院依法裁决。
第二十一条 本办法只适用于征用杭州市郊区农村人民公社集体所有制土地,不适用于杭州地区各县。自公布之日起实行,过去所作有关规定凡与本办法有抵触的,均按本办法执行。



1981年3月9日
浅析行政诉讼中具体行政行为的改变




论文提纲:行政诉讼中经常存在被告改变被诉具体行政行为的现象。由此产生的后果较为复杂,第一种是原告撤诉;第二种是原告对新的具体行政行为不服并起诉,三种是原告不撤诉仍起诉原具体行政行为,本文试图加以分析:
一、问题的提出。《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来,撤诉率高一直困绕着行政审判的发展。而大多数撤诉都是因为被告撤销或变更原具体行政行为,但不少原告也担心被告随后再次改变具体行政行为。因此对被告改变具体行政行为的效力及后果加以分析是必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源。诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉,也有为了恶意对抗行政相对人。
三、从改变具体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力。《若干解释》第五十条规定:“被告在一审期间改变被诉具体行政行为,应当书面告知人民法院”。 遗憾的是,对于“不告知”的后果没有作出相应规定,使“告知制度”没有实质上的可操作性,形同虚设。为此,分几个方面作出分析,得出我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足,在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小的结论。
四、一审期间如何应对被告改变具体行政行为。分两种情况分析:一是原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的;二是原告不因“改变”而撤诉的情形。是本文的重点。
五、结束。总之,对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析,对合理的应依法支持,对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的,人民法院应行使司法权加以制约。
论文摘要:诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。行政诉讼法中被告改变被诉具体行政行为的情况时常发生,本文对这处现象产生的根源及后果加以分析,作重阐述了一审期间如何应对被告改变具体行政行为。由此呼吁加强司法权与行政权的制约体系的研究,及时制定、修订相关法律,切实保护行政相对的正当权益,推行全面依法行政。
关键词:具体行政行为 告知制度 撤销

问题的提出

1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》),自1990年10月1日起施行。从此我国有了独立的行政诉讼法典(此前人民法院审理行政案件适用民事诉讼程序①),标志着行政诉讼法制度在我国已完全确立,“民告官”真正有法可依。十多年来,各级人民法院运用《行政诉讼法》审理了大量行政诉讼案件,有效地维护了行政相对人的合法权益,促进了各级行政机关依法行政。然而,我们应当看到行政审判遇到的阻碍仍很突出,案件数少、撤诉率高、影响力小的特点与新形式下的民主法治要求很不相衬。有些行政机关不派员出庭,有的行政机关遇到行政诉讼就在审理结束前撤销被诉具体行政行为,随后代以仍不合法规范的新的具体行政行为,与原告玩起捉迷藏的游戏,挖空心机“规避”法院审判。
《人民法院报》2003年月10月21日报告:河南宜阳市某局先后三次向某蚕农下达处罚决定书,蚕农迫于无奈三次起诉。笔者2002年在工作中也遇到类似的行政案件,原告代理人对行政机关撤销后是否作出合法合理的具体行政行为深表关注,并在是否撤回起诉上犹豫不决。由此可见,对行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为从法律上特别是从诉讼法上加以分析是完全有必要的。

二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源

在我国,“具体行政行为”成为制定法上的法律术语,首次出现在《行政诉讼法》上,时间并不长,“被诉具体行政行为的改变”的相关的论述更不多。
(一)概念
而“具体行政行为”是与“抽象的行政行为”相对应的。它们有一定的共性,即都是行政主体行使行政职权的具有行政法律效果的行为,以实现国家法定的行政管理目标。②但也有区别,主要表现在是否针对特定的人与事,是否具有普遍的法律效力。由于具体行政行为对特定的人与事产生具体的权利义务,所以作出后反响十分明显的,往往遭到直接的抵制。从立法上讲,对具体的行政行为的限制大于对抽象行政行为的限制更有利于保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第一条即规定行政审判的客体为“具体行政行为”,而《行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”。
可以看出,诉讼中具体行政行为的改变即指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。这里要注意一点,是“改变”而非“变更”。“改变”的范围更广些,包含了“撤销”。
(二)产生根源
行政机关接到法院的应诉通知书,得知某具体行政行为被告到法院了,所要准备的工作很多的,比方请律师、核实案情等。但归纳起来无非是两种态度:应诉和息诉。应诉的后果也有两种:一是胜诉、一是败诉(行政诉讼不能调解结案)。胜诉当然可贺,可败诉就影响大了:一是影响单位形象,街头巷尾议论某某局败诉了等等;二来影响工作,类似的执法必然畏首畏尾,力度与速度都将锐减;三是影响单位领导的政绩,考评名次上不去,领导面上无光,上级批评,下级报怨,真可谓一无是处。于是,息诉成了大多数行政诉讼被告的战略方针。
《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”。可见原告撤诉是息诉的主要方式(也有被法院裁定驳回起诉等情况③),而大多数撤诉都是以行政机关改变或撤销具体行政行为作前提。当然,也有原告示不因改变而撤诉,对此人民法院《行政诉讼法》没有作出明确的规定,而1999年月11月24日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》第五十条第三款对此有明确规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。”这里我们可以设想,如果被告“改变”后“胜诉”,新的具体行政行为将代替原具体行政的行为而结束一种行政法律关系;如果被告“改变”后仍“败诉”,原告作为随后的“行政相对人”极可能受到不公正待遇,甚至将会面对无休止的“改变”而不能脱身。
总之,诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉(且称为“求和的改变”),也有为了恶意对抗行政相对人(“恶意的改变)。当然,笔者也不排除行政机关应诉后发觉被诉具体行政行为确有不当,及时纠正以避行政相对人的权益继续遭受不法侵害的情况(“善意的改变”)。

从体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力

《若干解释》第五十条规定:“被告在一审期间改变被诉具体行政行为,应当书面告知人民法院”。此规定的重要性毋庸置疑。首先有利于人民法院正确审理案件,对当事人的撤诉行为进行审查,以防行政机关用新的具体行政行为与原告示达成妥协,损害国家利益、公共利益、或他人合法利益;其次也有利于维护原告、第三人合法权益,及时在审判人员的释明下采取相应的举措。
遗憾的是,对于“不告知”的后果没有作出相应规定,使“告知制度”没有实质上的可操作性,形同虚设。为此,笔者建议应在以下几个方面作出明确规定:
第一,应规定“行政机关改变被诉具体行政行为后未依法送达行政相对人并告知人民法院的,原具体行政行为仍然成立”。因为受诉具体行政行为具有两面性:一为不停止性,一为中止性。两者都对行政相对人产生直接影响。行政机关虽有权变更被诉具体行政行为,但为了保护行政相对人的利益和保证法院行政审判的正常进行,必须对 “诉讼中具体行政行为的改变”加以限制,而限制的前提是当事人和法院的“知晓”,所以对“不告知”的后果作出明确规定是十分必要的。
第二,行政机关在二审期间变更具体行政行为的,也应告示知人民法院。有的学者认为,二审期间行政机关的“改变”不影响审理,其实不然。《若干解释》第七十条规定:第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”如果在二审期间,行政机关变更被诉具体行政行为(并没有被法律的禁止)不告知二审法院,二审法院很可能作出与新的具体行政相矛盾当即生效的判决,例如判决维护原具体行政行为等。
由此看出,我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足,在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小。
放眼国际上法制相对先进国家的行政诉讼制度,明显有两大阵营,也就是英美法系与大陆法系之分。英、美无形中提升了审判权地位,虽没有专门的行政法院,但对行政权的约束是显而易见的。例如 ,英国普通法院可以命令行政机关将案卷送法院审查,对超越权限或违背自然公则的可撤销、变更,且不当然需要成文法的授权;法、德虽主张分权学说,但设有专门的行政法院,对具体行政行为的拘束力也是十分有效的。我国行政诉讼法律体系确立的时间短,合法性审查原则与有效司法变更权(包括宣告不存在意义上的“撤销”)原则没有更好统一起来。“通常,阻碍行政审判活动的客观原因主要是两个:一个是来自作为被告的行政机关的对抗。一个是法律原则性规定所造成的操作上的困难” 。 “机械地捍卫权力分立而忽视公民权利保障的实效性是同我国的法治理论相背驰的,应当加以研究改善”。④

一审期间如何应对被告改变具体行政行为

从理论上讲,二审期间行政机关的当事人有变更被诉具体行政行为的可能,但绝大多数的“改变“都发生在一审期间,且引起的问题较为复杂,以下就一审期间如何应对被告改变具体行政行为加以详述。
(一)原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的
对此,《若干解释》第五十条第二项有明确规定,即人民法院应就改变后的新具体行政行为进行审理,原行为不再作为审理的客体。但我们还应该注意三点:
1.上述规定反映了行政相对人对诉讼期间基于同一事实的不同具体行政行为(表现为先后的形式)具有选择权。对新具体行政行为不服并提起诉讼,原具体行政行为即当然失效。反之,不能视为原具体行政行为已被替代。有学者认为:“新的具体行政行为并不能送达给当事人之日起生效,其生效的条件有二:一是原告同意并向法院申请撤诉;二是法院裁定准予撤诉”⑤。这种观念虽与《若干解释》的相关条款有冲突,但应予以重视。
2.原告或第三人无须另案起诉。有观点认为《若干解释》第五十条第二款已明确有“对改变后的行为不服提起诉讼”的表述,所以应另案起诉。这是对法律条文的机械理解,另案起诉不仅增加了当事人的负担,也让“前案”的处理成为难题,是裁定撤诉处理还是判决驳回起诉,显然都是不切实际的。法官在接到被告“改变的书面通知”后就应立即联系原告和第三人,依法行使释明权,让当事人作出选择,然后继续该案的审理。
3.被告部分改变“被诉具体行政行为”,原告对改变的及未改变的部分均不服并追加起诉的,应视为增加诉讼请求,应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定合并审理。实践中,有的行政机关下发文件或决定,撤销原具体行政行为的某一项(如并处罚款、拘留等),这要求审判人员根据《若干解释》的精神灵活掌握。

(二)原告不因“改变”而撤诉的情形
《行政诉讼法》第五十一条对此没有明确规定,最高人民法院在发布《若干解释》之前的《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻意见》)第62条规定“应继续审理被诉的原具体行为”,但没有进一步阐明如何审理。《若干解释》第五十条第三款明确规定“经审查认为原具体行政行为为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求”。该款也许是制定《若干解释》过程中的争议最大的条款。有学者认为应当支持行政机关主动纠正错误的行为,如果,改变后的行为合法,已经满足原告的诉讼请求,第三人亦无异议,原告不撤诉的,法院应当及时裁定终结诉讼。但如果这样规定又存在几个问题:第一,改变后的具体行政行为是否合法在对该行为审查之前是无法作出判断的。其次,满足原告诉讼请求的“标准”与“合法性审查原则”不一致,与《行政诉讼法》第五十一条的法律精神背道而弛。于是《若干解释》第五十条第三款试图用“确认判决”回避“是否撤销、变更”的实质性问题,但仍存在两个矛盾:
中国品牌的培育更需要什麽样的制度?

——驰名商标与中国品牌的冲突问题

郭宝明


一、 驰名商标与中国品牌的冲突现象的出现
随着社会生产力的迅猛发展,商品种类日渐丰富起来,但细心的人常常会发现一种奇怪的现象。即:有的产品包装上标注有“中国驰名商标”,有的产品包装上却标注为“中国名牌产品”,还有的产品包装上“中国驰名商标”和“中国名牌产品”的标记同时并存。对于驰名商标,广大消费者相对而言,还较为熟悉,因为无论是在电视广告上还是在报纸广告中,某一种产品做宣传时,常常会以“驰名商标”自居。(至于是否真正驰名,消费者不得而知,知道的是该产品在电视、报纸、电台广告上的高出现率)而对于“中国名牌产品”广大消费者还相对较为陌生。(只知道享有驰名商标的产品,多为市场销售中的名牌产品)如:海尔、Tcl等。可以说,目前在中国市场上“中国驰名商标”和“中国名牌产品”并存的现象,极大地扰乱、混淆、误导了消费者,使他们无所适从、不知所芸。同时,这种现象又使众多企业不知所措,分散了它们的生产注意力,不利于企业的发展,社会的进步。从根本上言,这种现象更不利于中国品牌的培育和品牌战略的推行。
二、 目前中国品牌培育的现状
1、两条途径及其运作方式
目前,中国在品牌培育的实践上,采取的是两条途径。其一是,驰名商标的认定。这种认定方式又分为两种基本模式:主动认定和被动认定。 主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷,而每年从产生的众多商标中,根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定与管理暂行规定》第5条的规定, 七个方面为认定标准进行认定。(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;(2)使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名;(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域;(4)该商标的广告发布情况;(5)该商标最先使用及其连续使用的时间;(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况;(7)该商标驰名的其他证明文件。它可以为驰名商标所有人提供事先的保护。被动认定在新《商标法》产生前,同样是由国家工商行政管理总局商标局予以认定,因不符合驰名商标被动认定的国际惯例,即:驰名商标由法院在审理案件、处理纠纷时,进行个案认定。入世后,新《商标法》规定了人民法院认定驰名商标的参考因素。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时,对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准,即:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。与主动认定相比,它具有针对性强,对商标可以实施跨类保护的特点。目前,我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。因此,下文将主要讨论驰名商标的主动认定与中国品牌产品的相关联系。另一途径便是,由国家质量技术监督检验检疫总局授权下的中国名牌战略推进委员会发布的“中国名牌产品”。
正如上面所述,对于驰名商标而言,无论商家,还是消费者相对而言,都比较熟悉。驰名商标即指“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”根据国家工商局发布的《驰名商标认定与管理暂行规定》第4条规定,驰名商标的取得既可以先通过商标注册人申请,再经国家工商行政管理总局商标局确认而获得,也可以通过国家工商行政管理总局商标局根据商标注册和管理工作的需要,依职权认定。但无论通过哪种方式,都必须以《驰名商标认定与管理暂行规定》规定的七点为基本标准。而“中国名牌产品”则是由国家质量技术监督检淹检疫总局授权下的中国名牌战略推进委员依据产品实物质量是否达到国际同类产品先进水平、是否在国内同类产品中处于领先地位、市场占有率和知名度是否居行业前列、用户满意程度是否高及是否具有较强的市场竞争力等五个方面进行衡量、评判后,从而在确定的。通过对比,不难发现,两者确定的标准,虽然字面表述不同,但总离不开商标在相关消费者中的知名度这一客观事实。而且两者的认定都以此为基本核心。因此,总的来说,两者确定的标准实质上是相同的。同时,两者追求的目标从本质上也是相同的。即实施名牌战略,培育、扶持中国的名牌产品,提高我国产品的国际竞争力。从而,在推进中国名牌走向世界的同时,促进中国经济的快速发展。所以既然在认定标准、追求目标等方面具有共同点,就不应该再将本由同一机关管辖的事务,再分由两个不同的机关以各自的名义进行管辖。这样做既浪费大量的行政资源,不符合法治国家依法行政的需要,也给很多企业造成了不必要的麻烦,从而影响了它们全力开拓市场和不断发展壮大。
2、两条途径的运作效果
被评定为“中国名牌产品”的产品,其有效期为3年。在有效期内,获得此称号的产品可以在产品包装、使用说明和有关材料中使用由中国名牌战略推进委员会统一规定的“中国名牌产品”标志,并注明有效年限。同时,其还可以免于各地区、各部门以各种形式进行的质量监督、检查,并自动列入“打击假冒,保护名优”的活动中,从而给予重点保护。被认定为“中国驰名商标”的产品,其有效期同样也为3年。(见《驰名商标认定与管理暂行规定》第4条第3款“经国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标,认定时间超过3年的,不需要从新提出认定申请。”由此推知)同样,获得此称号的产品也可以在产品包装、使用说明和有关材料中使用由国家工商行政管理总局商标局统一规定的“中国驰名商标”标志。与获得“中国名牌产品”标志的商品所有人不同,获得驰名商标的商标所有人享有法律对其给予的扩大性保护。即:禁止他人将与其驰名商标相同或近似的商标用于相同或类似的商品之上,又禁止他人将与其驰名商标相同或近似的商标用于不相同或非类似的商品之上。而且对于与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能引起公众误认的,驰名商标所有人可以要求工商行政管理机关予以撤销。
通过以上对比,我们同样可以看出两条途径的运行效果几乎是相同的。即都是为了保护获得“中国名牌产品”或“中国驰名商标”称号的权利人的合法权益。同时又使获得称号的企业加强自身管理,更加注重企业自身商品质量和服务质量的改善,从而使广大消费者获益。另外又可以使企业走向世界,提高产品在国际市场上的竞争力,从而促进中国经济的快速发展。
三、 造成中国品牌培育现状的原因
通过以上的论述,我们清楚地看到中国品牌培育的两条基本途径。尽管在运作方式、认定主体上存在诸多不同,但从本质上的追求目标、运行效果等方面却是极为相似。同时,两条途径培育中国品牌同样产生了在原产地名称.保护中两个基本模式所造成的尴尬局面。(现行中国在对原产地名称保护上,既实行由国家工商行政管理总局商标局采取的集体商标、证明商标保护模式,又采取了由国家质量技术监督检验检疫总局实行的原产地域产品保护模式,其两种模式使众多企业不知所措,同时又造成了诸多不便)而在外国,对品牌的培育,都是以驰名商标这一基本模式进行的。比如:很多国家都将对驰名商标的保护,写入了各自的国内立法。在实践上,对驰名商标的保护基本都是交给法院根据具体情况判断。与此相比,中国的两条途径显然显得冗杂、拖沓。同时,也不利于中国品牌培育这一大目标、大方向。既然培育中国品牌是最主要的目标,那就应该在这个大前提下,整合所有资源,统一对中国品牌培育所采取的措施。而要达到这个目标,就必须深入分析造成中国品牌培育现状的原因。
第一、 错误认识是造成现状的直接原因。
长期以来,中国学界一直对品牌这一问题存在误区,将本为一体的东西人为地分割为两个部分,其一就是法学界强调的品牌即驰名商标的观点,另外则是管理学界倡导的企业发展战略之一的品牌战略。事实上,冷静分析品牌这一问题,其本身涵盖了法学、管理、策划在内的多个学科,它本身就是一个多学科的综合体。只是观察的角度不同,得出的观点也就不同而已。例如:法学界的学者侧重的是从法律保护权利角度来看待品牌的,而管理学界的学者则是从企业发展管理这一角度来看待品牌的。由于看问题的角度不同,所以得出的观点也不近相同。从哲学观点上来说,这被称为从不同层面和角度看待同一问题。
第二,中国传统行政运行体制的弊端,则是造成品牌培育现状的深层次原因。
长期以来,中国行政运作始终存在条块分割、各自为政这一严重弊端。它使得本来可以一个机关统一规范、管辖的问题,而分由不同行政机关进行管理操作,从而使原本简单的问题变得相对复杂起来。这样一方面既造成了行政机构人员庞杂、机构臃肿,从而浪费、消耗大量的行政资源,另一方面又造成了行政相对人——企业、个人的无所适从。同一事物竟由多达两家以上的行政机关进行管辖,这在中国并非奇闻怪事。因此,在中国品牌培育这一问题上,存在两条途径也并非怪事。
四、 中国品牌培育法律层面上的体系构建
1、 品牌的涵义及特征
正如前面在分析造成我国品牌培育现状的原因时所分析的那样,由于对品牌的理解、认知出于不同角度,因此,得出的观点各有差异。实际上,品牌应是一个涵盖知识、技术、市场份额、金流与物流的配送等内容的综合体。它并非直接单纯地与驰名商标划为等号,两者之间确实存在着紧密必然的联系,表现为驰名商标是品牌的外在标志,品牌则需要通过驰名商标的显著识别性,而得以推广。品牌追求的是价值内涵。 它具有稳定性、国际性、潮流性等特征。品牌并非驰名商标,而驰名商标也并非品牌。品牌理应涵盖驰名商标,而驰名商标则是品牌的一个方面,它具有影响一国相关产业政策制定与实施,影响某一行业标准的制定与实施的能力。一国品牌体系的培育、构建,应由统一的机构负责管理,在整合所有资源的基础上,培育中国的世界品牌。
2、 中国驰名商标与中国名牌产品的冲突
正因为中国名牌产品包含了中国驰名商标产品,如:联想、中华等,所以给广大企业和消费者都造成了相应的麻烦。即两者客体存在交叉,势必会引发矛盾与冲突。首先,令广大企业无所从。在原本各种评比、评奖较多的我国,中国名牌产品的推出,会使很多企业手足无措,原以被认定为“中国驰名商标”的企业,不得不花费大量的时间与精力去参加中国名牌产品的评选,造成了企业浪费大量精力不说,如前面所分析的,“中国名牌产品”与“中国驰名商标”称号对企业都起着异曲同工的作用。因而显得不是很有必要。其次,令广大消费者不知所措。对于广大消费者而言,驰名商标已经深入人心,获得“中国驰名商标”称号的产品,其实物质量一般都居国内同类产品领先地位,并已经达到了国际同类产品的先进水平。此外,在市场占有率、消费者的知晓程度、用户满意程度等方面,也都居于同行业前列。从某种角度而言,获得“中国驰名商标”称号的产品必然是中国的名牌产品。
由此可以看出,“中国名牌产品”与“中国驰名商标”同时并存实无必要。在我国,获得“中国驰名商标”称号的产品不单单只是国家对其给予充分必要的法律保护,而且还是扩大企业知名度、彰显企业的一个重要途径。
3、中国品牌培育法律层面上的体系构建
中国品牌体系的构建,应是一个综合的系统性工程。因为品牌自身就是一个集知识、技术、市场份额、金流与物流的配送等内容于一体的综合体。基于在我国获得“中国驰名商标”称号后,可以起到扩大企业知名度、彰显企业的作用,所以很有必要构建我国品牌法律层面上的体系。在这里,我仅限于对中国品牌培育法律层面上的体系构建,谈谈想法。
(1) 整合资源,由统一的机构进行管理运作。
正如上文所分析的那样,在我国存在两个认证(即“中国名牌产品”与“中国驰名商标”)实无必要。我们现在应该整合现有资源,统一交由国家工商行政管理局商标局进行管理。因为对于驰名商标早在1883年《巴黎公约》中就已有法律保护,而且Trips协议和我国新《商标法》对驰名商标又提供了更为严格的法律保护。因此,坚持走驰名商标—品牌,这条路不失为一条捷径。况且,我国也加入了《巴黎公约》和WTO,获得“中国驰名商标”称号后,还可以受到国外的法律保护。
(2) 统一规范,建立开放式体系,同时制定严格的准入条款和淘汰机制。
因为获得“中国驰名商标”称号是品牌培育并走向世界的重要步骤。因此,在确定了由统一机构进行管理运作后,还应制定统一严格的规范和标准,使获得“中国驰名商标”称号的企业能够始终保持产品的质量和服务的质量.此外,开放式体系中淘汰机制的建立,能使得获得“中国驰名商标”称号的企业都存在危机感,既可以起到督促企业自我严把质量关的作用,又可以避免玷污“中国驰名商标”称号现象的发生。优胜劣汰的机制,能使已松懈不合格的企业随时可以被抛弃在中国驰名商标保护之外。同时又可以使众多达到规定标准的企业获得“中国驰名商标”称号,杜绝一些企业认为获得“中国驰名商标”称号就可以一劳永逸的错误想法。


① 刘春田主编, 《知识产权法》 高等教育出版社 北京大学出版社, 2000版,第257页.

② 余涛, "品牌到底有多大本事?" 《中国知识产权报》,2002年5月31日.


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