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WTO:推动政府行为法治化/黄志

时间:2024-07-23 03:02:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9748
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黄志:WTO:推动政府行为法治化


  WTO的使命是逐步减少、消除贸易壁垒和贸易歧视,推进贸易的自由化。谁有权设置贸易壁垒?谁能够实行贸易歧视?只有政府。WTO法律义务主要是由政府承担的,比如政府要降低关税、开放国内市场、保护知识产权、按照协定对待外国投资者和进行外汇管制。在WTO争端解决机制(DSB),提起争议的只能是政府,被提起争议的也是政府。所以WTO协定约束的对象是政府,WTO将深刻影响中国的公法制度,推动政府行为法治化。

  政府行为应当接受司法审查

  政府行为接受司法审查,包括两层含义:第一,要建立、维持或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。裁判机构和程序的设立,是我国政府的权力,但WTO要求裁判机构是公正的,独立于有行政执行权的行政机构,与裁判结果没有实质性利益关系。第二,这套独立、客观、公正的司法审查程序,要保证受到各种政府行为影响的当事人,有机会将案件最后诉至司法机构、享有请求司法审查的权利。在这方面,我国目前虽有行政复议和行政诉讼的法律制度,但这套制度是否已经达到了上述要求,以及是否需要建立一套新的行政案件裁判机制,值得讨论。

  WTO所规定的司法审查的范围相当大,凡与贸易有关的和影响贸易的所有政府管理行为,均在司法审查范围之列。就是说,如果当事人对政府机构的贸易管理决定不服的话,都可以最终上诉到法院。为了适应WTO关于司法审查的要求,我国已经在2000年《专利法》的修改中取消了实用新型和外观设计的行政终局裁决权。目前,在知识产权领域仅保留了商标评审的行政终局裁决权。

  我国《行政诉讼法》规定,抽象行政行为如行政法规、规章和其他规范性文件等,不在行政诉讼的范围之内。但在入世以后,行政法规和行政规章以下的行政规定就有可能会受到司法审查,不过这有两个前提条件:第一,属于执行法律、法规、规章和有普遍约束力的司法决定和行政决定的;第二,上述法律、法规、规章等是涉及WTO有关规定的。

  总的来说,加入WTO给中国一个机会,可以重新讨论如何健全行政诉讼制度的问题,设立专门的行政法院有可能是一个思路。

  转变政府管理经济的方式

  WTO的各项协定、协议都是建立在市场经济、市场导向的基础之上,其目标是通过贸易自由化促进全球经济贸易增长。这就要求成员国家政府按市场经济规律管理经济,取消对企业的补贴和不合理的政府支持措施,尽可能减少乃至取消行政干预;保护知识产权,创造公平的市场竞争环境;履行透明度义务,按照法定程序制定和公布有关的法规规章,等等。加入世贸组织,对我国政府的机构、职能和管理方式都会产生极为深刻的影响,这将促进我国政府的进一步深化改革,建立符合市场经济发展要求的公正、透明、廉洁、高效的政府机构,各级政府的各种行政管理行为也将进一步规范化。

  加入WTO后,规制政府行为的行政法体系将进一步发展,比如我国正在制定的《行政许可法》、《政府采购法》、《行政强制法》,即将制定统一的《行政程序法》。其中,《行政许可法》是对行政管理经济活动的革命性的改革,将大幅度降低政府管制的程度。政府管理经济的方法之一,是由当事人申请政府予以同意或许可而从事某种活动,但什么条件下政府可以设置某种许可、不能设置某种许可和怎样实施许可,缺乏统一的规范。《行政许可法》对许可设置的条件、原则和程序作出统一规定,将使行政审批大大减少,这对于推进经济活动的市场化,减少政府干预,具有革命性的意义。

  WTO拒绝地方保护

  我国在改革开放的20年里,向全球打开了大门,但是国内经济却因无所不在的地方保护主义措施而变得越来越支离破碎。地方保护主义会在中国加入WTO后,成为我们与世界发生摩擦的一个“导火索”。这是因为,WTO在有关商品、服务和资本运作的规定上要求,成员国必须确保其整个领土范围的市场准入。如果地方保护主义使来自其他成员国的产品、服务受到了歧视性待遇,将给国家和中央政府带来很大的法律麻烦,因为歧视待遇不管来自哪一级地方政府,在法律上都将被视为中央政府的行为,保证统一实施的责任在法律上是由中央政府承担的。

  入世之后正确处理中央和地方的关系,对于落实我国对外承诺、保证WTO规则统一实施是非常重要的,特别是在对外贸易、投资、知识产权保护和其他需要全国统一管理的事项方面,如证券管理。今年4月,国务院颁布行政指令“严禁在市场经济活动中实行地区封锁”,中央政府决定的事情和承诺的事项以及需要全国各地都要执行的事项,一定要以法律的方式统一落实下去,各地不能各行其是。

  日前,国家发展计划委员会已提出两项实质性建议:第一项是改革财政制度,使地方官员不从地方国有企业直接征收税款,这将切断他们保护那些企业的动力。另一项建议是不再将地方干部的提升与他们所在地的经济发展水平挂钩,这将有助于削弱地方干部通过市场壁垒促进地方生产的动机。司法改革也可以发挥作用,法律专家提出的一个改革建议是:通过类似于美国宪法中关于州际商业条款的法律条文。州际商业条款使美国联邦政府有权取消州政府设置保护主义壁垒的行为;另一个建议是,地方政府不再参与遴选和管理法官。

  中国必须寻找新的取消那些特权和壁垒的政治动力,才能释放出巨大的经济发展潜能。


认定巨额财产来源不明罪的几点思考

徐蔚敏


现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性,惩治国家工作人员的职务犯罪行为,在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名,即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,如果本人不能说明其来源是合法的,则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立,对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用,但司法实践中对于如何把握该罪的法律特征,对证明范围和证明责任的理解,家庭成员能否构成共同犯罪等问题存在分歧,笔者试就以上问题进行初步的探讨。
一、巨额财产来源不明罪的由来
1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定:“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不相称的财物,而本人不能满意解释的,构成刑事不定罪”。
我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定,是因当时国家工作人员的工资由国家发给,没有其他来源,国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后,国家工作人员获得收入的途径越来越多,有的是合法所得,有的则可能是非法所得,使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽,很难查实其真正来源,因此,1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年修订刑法又将其适当修改,纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中,罪名为巨额财产来源不明。
二、巨额财产来源不明罪的客观特征
对于本罪的客观特征,理论界素有争议,主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者认为:巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪,其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产,其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为,而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象,“不能说明”是随附情节,是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为:本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚,针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在,法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”,只要进行了说明,经查证属实,不管来源是否合法,均不构成该罪。相反,“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求,而非举证行为,因而本罪的举证责任并未倒置。
笔者赞同后一种观点,巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪,它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则,在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在:不能说明犯罪行为的具体细节,其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺,使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据,为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。
三、巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围
由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论。”,因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为,只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就已完成,剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极,不主动,不深入,侦查适可而止,半途而废,最终放纵了犯罪。
笔者认为,该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解“责令说明来源”,并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,由司法机关去查证核实,并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑诉法中,无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任,这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的,也是不合理的。正因为此,该条款中用“说明”一词,而不是“证明”。
本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况:1、有条件说明而拒不说明。对此种情况,检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送,对此,检察机关应调查其已故父母生前的经济状况,是否有可能留下遗产,是否有海外亲友,如果查实其父母生前贫困,不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友,即可确定其“说明”虚假,认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源,但其中部分经查属实,而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”,又不能确证“说明”真实,这种情况不能作为“不能说明”处理,因为举证责任的主体是检察机关,他们必须提供“说明”不真实的确凿证据,证明行为人提出的财产来源是虚假的,否则,应视为“能够说明”。如张某“说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息,并提供了这些人的姓名,经核查,得到了其中5人的证实,但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实,因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能,这种情形,我们不能认为是行为人未能说明财产来源,而只能认为其“已经说明”,作无罪处理。
四、家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯
实践中,被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员,也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的,一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是:巨额财产来源不明罪是职务犯罪,构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人,并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用,案发后,又不履行“说明”义务,故意拒不说明财产的真实来源,或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径,以及解释财产的合法性,因此,他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是,如果家庭成员明知财产来源非法,又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产,情节严重的,可以构成包庇罪和窝赃罪,但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。
家庭成员是国家工作人员的,应责令其说明自己知道的家庭财产的来源,但是否构成巨额财产来源不明罪,不能一概而论,仍应区别情况,作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作人员,丈夫宋某平时从不过问家庭事务,本人的收入均交由妻子保管使用,对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时,不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源,其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法,但不能说明丈夫交其保管的财产来源的,不能认定妻子有罪;反之,妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的,应认为其构成巨额财产来源不明罪。
五、对巨额财产来源不明罪的立法建议
法律规定行为人必须说明巨额财产的来源,却没有规定行为人说明来源的时限,导致了司法实践中,有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释,以拖延时间,企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源,在审查起诉阶段又说明部分来源,甚至到庭审阶段仍不断地说明来源,使司法机关耗费了大量得人力财力和时间,仍使案件的定性处于不确定状态,给案件的处理带来被动。因此,笔者建议有关部门严格国家工作人员财产申报制度,将我国刑法第九十三条规定的人员均纳入申报财产的范围,并细化申报内容。同时,出台相关的司法解释,规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限“说明”。否则,没有申报的财产一律视为非法所得,以巨额财产来源不明罪定罪科刑。



二00二年八月二十一日




[参考文献]
1、 赵秉志.《职务犯罪疑难问题及对策》
2、 周其华.刘生荣.《检察机关侦查职务犯罪》



拉萨市人民政府关于废止《拉萨市城乡建设用地管理暂行办法》等九项规章的决定

西藏自治区拉萨市人民政府


政府令第32号

拉萨市人民政府关于废止《拉萨市城乡建设用地管理暂行办法》等九项规章的决定
  《拉萨市人民政府关于废止<拉萨市城乡建设用地管理暂行办法>等九项规章的决定》已经2010年11月15日市政府常务会议审议通过,现予发布,自公布之日起施行。

  市长:多吉次珠
  二O一O年十一月十九日


拉萨市人民政府关于废止《拉萨市城乡建设用地管理暂行办法》
等九项规章的决定

  为维护法制统一,现决定废止下列九项规章:

  一、拉萨市城乡建设用地管理暂行办法(1992年12月1日拉萨市人民政府第1号令发布)

  二、拉萨市管制刀具管理暂行规定(1995年5月8日拉萨市人民政府第5号令发布)

  三、拉萨市宗教活动场所管理暂行办法(1999年1月20日拉萨市人民政府第4号令发布)

  四、拉萨市商品房销售管理办法(1999年6月21日拉萨市人民政府第6号令发布)

  五、拉萨市拉鲁湿地自然保护区管理办法(2000年4月5日拉萨市人民政府第9号令发布)

  六、拉萨市劳动力市场管理办法(2000年10月26日拉萨市人民政府第16号令发布)

  七、拉萨市建筑市场管理办法(2001年4月26日拉萨市人民政府第18号令发布)

  八、拉萨市社会力量办学管理办法(2001年8月31日拉萨市人民政府第19号令发布)

  九、拉萨市劳动合同管理办法(2005年8月3日拉萨市人民政府第11号令发布)

  本决定自公布之日起施行。