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关于加强建设类专业学生企业实习工作的指导意见

时间:2024-07-07 15:52:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8758
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关于加强建设类专业学生企业实习工作的指导意见

住房和城乡建设部 教育部


关于加强建设类专业学生企业实习工作的指导意见

建人〔2012〕9号


各省、自治区住房和城乡建设厅、教育厅,直辖市建委(建交委)及有关部门、教委,新疆生产建设兵团建设局、教育局,部机关各有关单位,各有关企业、高等学校、职业学校,各有关社会团体:
  普通高等学校、中等职业学校(以下简称学校)建设类专业学生是住房城乡建设事业发展的新生力量,是宝贵的人才资源。做好建设类专业学生企业实习工作,对于提高教育教学质量,增强学生实践能力和就业能力至关重要。近几年,各地学校与住房城乡建设领域企事业单位密切合作,完善学生实践性教学环节建设,努力探索应用型、技能型人才培养模式,取得了显著成效。贯彻落实科学发展观,加快转变住房城乡建设发展方式,创新管理模式,迫切需要推进科技进步,提高劳动者素质。各地住房城乡建设行政部门、教育行政部门、普通高等学校、中等职业学校和企事业单位,要把建设类专业人才实践能力培养摆上重要位置,进一步加大工作力度,积极推进学生到企业实习,完善相关政策措施,建立长效机制,使培养的人才更加适合行业的用人需求。为做好建设类专业学生企业实习工作,现提出以下意见。
  一、加强学校对学生实习工作的组织管理
  (一)企业实习是建设类专业教育的重要环节,对于树立学生的工程意识,促进理论知识转化为工程实践能力,提高学生就业本领极为重要。企业实习一般包括认识实习、课程实习、生产实习、毕业实习(顶岗实习)等多种形式。学校要根据建设类专业培养目标和专业规范的要求,在不同教学阶段统筹安排学生实验、实训、实习等实践教学环节,合理确定企业实习的内容、时间、形式、学分和评价方式等,做到理论教学与实践教学并重。
  (二)学校是学生企业实习的组织者,要统一组织学生有序进入企业参加实习活动。实习单位一般应选择规模较大、管理规范、技术先进,有较高社会信誉,具有较高资质等级的建筑施工、工程勘察设计、工程监理、工程造价咨询等工程建设类企业及市政公用企业、房地产业企业(以下简称实习企业)。学校应与实习企业签订实习协议,明确校企双方的职责任务。对顶岗实习,学校、企业和学生本人还应签订三方协议,规范各方权利和义务。鼓励学校与实习企业签订长期校企合作协议,使校企合作人才培养制度化、常态化。
  (三)学校与实习企业要按照实习培养目标和实践教学内容要求,共同研究制定学生企业实习计划,并认真落实。校企双方要对进入实习企业的学生进行职业道德、遵章守纪、安全知识、保密、知识产权保护等方面的教育培训。学校应为实习学生购买人身意外伤害保险。学生在校学习期间应完成规定的校内实训课程,打好企业实习的基础。学校要保证学生实习期间的管理工作整体可控,积极参与并配合企业加强对实习学生的指导和管理,安排专门机构、专职人员负责与实习企业进行联系,协调解决实习中的问题,定期派出辅导老师了解学生企业实习情况和完成实习计划所规定的任务情况。对承担较多学生实习的企业,学校应向企业派驻辅导教师。学校应与实习企业共同制定学生实习考核评价标准,支持学生结合企业实际,以现实的工程技术项目或工程实践问题作为毕业设计题目或毕业论文选题。在高等职业学校推广学生在企业进行毕业答辩的做法。
  (四)学校要积极拓展和深化与实习企业的合作,充分利用学校人才、教学、科研方面优势,为实习企业提供相关服务。鼓励、支持教师和科研人员参与企业技术创新和工程项目研发。根据实际需要,协助企业开展农民工培训、生产操作人员技能培训、专业技术人员继续教育、执业资格考前辅导等培训活动,为企业提高职工队伍素质服务。对实习企业的中高级专业技术管理骨干参加高层次学历教育入学考试,在同等条件下优先录取。
  二、加强企业对实习学生的教育培养
  (五)接收学生实习是企业应当履行的社会责任和义务。符合条件的企业都应积极承担学生实习任务,特别是普通高等学校、中等职业学校所属的建筑业、房地产业、勘察设计咨询业等企业每年必须承担本校相应学生的实习任务。实习企业要与学校共同制定学生实习方案,提供符合要求的实习岗位;不得安排学生从事简单的体力劳动或独自承担危险性较大的工作;在条件允许的情况下,应吸纳本科生、研究生参与工程项目设计、科研课题研发和企业技术创新。认真落实学生企业实习计划中的各项教学任务,加强工程技术知识的传授,保证实训实习场所与设备条件,提供学生实际动手操作的机会,组织安排实习学生轮岗,全面培养锻炼学生的职业能力。要引导学生学习企业先进文化,培养良好的职业道德。
  (六)实习企业承担学生实习期间的各项管理工作。实习企业要坚持对学生进行三级安全生产教育,提高学生安全生产和自我保护意识。企业要为实习学生提供充分的安全防护和劳动保护用品,与学校共同安排好学生实习期间的生活,根据实际情况可为毕业实习(顶岗实习)的学生支付合理的实习报酬。企业应在实习管理机构、人员、经费上予以相应支持,选派具有丰富工程实践经验、技术技能水平高、责任心强的工程技术人员、管理人员和高技能人员担任实习指导教师,承担学生实践教学任务。具有高级专业技术职务的工程技术管理人员,可作为研究生的联合培养导师。
  (七)实习企业应与学校联合开展学生实习成果的考核评价,做好平时实习情况的考核记录。鼓励研究生、本科生将实习企业的实际工程项目作为毕业论文、毕业设计题目,“真刀真枪”做毕业设计。认真落实职业教育“双证书”制度,鼓励、支持职业院校实习学生参加职业岗位培训、考核评价和职业技能鉴定,取得行业认可的职业资格证书或岗位培训合格证书。对在企业连续实习超过半年(一个学期)的研究生、本科生和职业院校学生,可由实习企业出具实习证明,载明学生实习的内容、时间和成绩,供用人单位参考。依据学校、企业和实习学生三方签订的协议,实习企业享有优先录用学生的权利。
  三、充分发挥政府推进学生企业实习的作用
  (八)各级住房城乡建设行政部门要提高对建设类专业学生企业实习工作的认识,把普通高等学校、中等职业学校建设类专业人才培养纳入本地区、本行业人才队伍建设规划。积极推进校企合作培养人才,为学校和企业搭建合作平台,切实解决当前学生在企业实习中遇到的困难和问题,统筹做好职前职后人才培养。要研究提出企业实习学生参加职业资格考试、岗位培训考核和职业技能鉴定的办法措施。高等职业学校学生在企业顶岗实习的时间根据不同专业规定可计入参加相关资格考核评价的职业实践年限。各建设类专业教学指导委员会要组织制定本专业学生企业实习标准等基本要求。
  (九)实习企业的专业技术管理人员受聘担任实习学生指导教师的,或担任本科生、研究生联合培养导师的,指导学生投入的精力和时间应计入个人工作量。根据住房城乡建设领域各职业资格人员继续教育要求,其用于指导学生的时间可按有关规定折抵本年度继续教育选修学时。
  (十)切实落实鼓励企业接收学生实习的支持政策。落实《国务院关于进一步做好普通高等学校毕业生就业工作的通知》(国发〔2011〕16号)要求,对高校毕业生在毕业年度内参加职业技能培训,根据其取得职业资格证书(未颁布国家职业技能标准的职业应取得专项职业能力证书或培训合格证书)或就业情况,按规定给予培训补贴。对高校毕业生在毕业年度内通过初次职业技能鉴定并取得职业资格证书或专项职业能力证书的,按规定给予一次性职业技能鉴定补贴。对企业新招收毕业年度高校毕业生,在6个月之内开展岗前培训的,按规定给予企业职业培训补贴。根据《财政部国家税务总局关于企业支付学生实习报酬有关所得税政策问题的通知》(财税〔2006〕107号)明确的政策,凡与中等职业学校和高等学校签订三年以上期限合作的企业,支付给学生实习期间的报酬,准予在计算缴纳企业所得税税前扣除。
  (十一)加强建设类专业学生企业实习安全、保险等政策的研究。进入建筑施工现场实习的学生,纳入建筑施工企业人身意外伤害保险的受保范围。企业为实习学生提供的安全防护和劳动保护费用,列入施工项目安全生产措施费。按照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定,解决学生企业实习安全事故责任问题。
  (十二)教育部联合住房和城乡建设部等有关部门对在接收建设类专业学生实习中表现突出的企业,可认定为“国家级工程实践教育中心”(具体办法另行制定)。省级教育行政部门、住房城乡建设行政部门等可择优认定接收建设类专业学生实习成绩突出的企业为“省级工程实践教育中心”。对国家级、省级工程实践教育中心实行年度报告、定期评价、动态管理。
  (十三)获得国家级、省级工程实践教育中心称号的企业,将纳入住房城乡建设领域企业诚信信息系统,作为企业优良业绩之一向社会发布,接受社会监督。各级住房城乡建设行政部门、有关行业组织开展的评优、评奖、评级等评选活动,各级政府利用财政资金投资建设的房屋建筑与市政工程项目,可结合实际情况,对具有国家级、省级工程实践教育中心的企业,给予适当的政策倾斜和优先。
  (十四)教育行政部门对获得国家级、省级工程实践教育中心的企业提升在职工程师学位层次方面给予支持。在职工程师参加硕士或博士研究生考试的,同等条件下优先录取。在职工程师参加在职攻读工程硕士(建筑与土木)、建筑学硕士、城市规划硕士、风景园林硕士和工程管理硕士专业学位研究生考试的,在相关政策上给予大力支持。获得国家级、省级工程实践教育中心的企业可委托具有工程博士专业学位研究生招生资格的“卓越工程师教育培养计划”高等学校培养相应的博士层次的工程技术人才,教育部对受委托高等学校为企业培养研究生层次工程人才,在研究生招生计划安排上给予支持。
  (十五)积极营造全行业关心校企合作,支持学生实习的良好社会氛围。各地住房城乡建设行政部门要加强宏观指导,加大宣传力度,及时总结推广建设类专业学生企业实习方面的典型经验,对在履行企业社会责任、积极接纳学生实习中表现优秀的企业和企业家进行表彰。住房城乡建设领域的社团组织要发挥与行业企业联系紧密的优势,从推进行业可持续发展、提高从业人员整体素质的长远大计出发,倡导会员单位参与行业后备人才的培养,积极接收学生进入企业实习,为学生实习创造良好条件。
                      中华人民共和国住房和城乡建设部
                        中华人民共和国教育部
                        二◯一二年一月二十日

           从本案谈合同登记与批准对合同效力的影响

                 王德山 姜晓林

内容提要:《合同法》第44条第2款关于合同需经登记或批准才生效的规定,尽管最高人民法院对此作出了相关司法解释,新颁布实施的《物权法》对此进一步作出了明确规定。关于合同登记和批准的效力主要表现在二个方面:即登记或审批为合同生效要件;合同登记为对抗要件。绝大多数登记或审批对合同效力不产生任何影响,特别是合同登记制度应区别于物权登记制度。
关键词:合同登记、批准,合同效力,物权变更登记

The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights

[基本案情] 1995年5月16日,原告陈某(二审被上诉人、申请再审人)在澄迈县老城镇购买一块宅基地,价款为15万元,并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日,原告与同镇的被告冯某(二审上诉人、再审被申请人)签订了《宅基地调换位置协议书》,该协议书约定:原、被告双方对换调整宅基地位置,即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置,双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月,被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下,在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼,请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效,并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实,在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。
一审判决认为:原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》,因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续,其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定,根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第9条的规定,确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下,擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房,侵害了原告宅基地使用权,其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定,判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。
二审意见与判决:冯某对上述判决不服,以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为:双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实,其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害,故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚,但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定,判决撤销一审判决;上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效,双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续;驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求
再审意见与判决:陈某对上述生效的民事判决不服,以“二审判决认定协议书有效,属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当;二审判决认定事实清楚,但适用法律错误,造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决:维持一审法院作出的民事判决;撤销二审法院作出的民事判决。
[问题提出] 本案案情简单,事实清楚,但经过三审,存在两种不同的观点,并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效,而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。 一审和再审认为合同未生效,被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为,双方签订的协议书有效,应依协议书所约定的内容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定?合同登记是否为合同生效的必要条件?
一、《合同法》关于合同生效的规定
合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力,如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定,合同生效的时间主要有以下四种情形:①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同,自成立时生效。 ②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,合同自批准、登记之日起生效。 依据该规定,办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件,未经批准或登记,合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。 因此,合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。
二、对合同批准、登记生效的理解
司法实务及理论界对第②种情形,即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解,即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同,一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解,《解释》第9条规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。
(一)合同批准
批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定,对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可,是一种国家行政管理手段,属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要,对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此,绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批,当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目,国家出于行政管理的需要,有关机关或部门对该合同进行审批,合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同”。这就意味着,当事人所订立的合营企业协议、合同,包括对合营合同的修改,必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是,该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准,但未明确规定“批准后生效”,“批准”将不是合同的生效要件,对合同生效与否没有影响。
(二)合同登记
合同登记是指当事人订立的合同依法成立后,依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外,某些合同依据法律、行政法规规定,必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面:第一,合同登记为合同生效要件;第二,合同登记为对抗要件,即对抗第三人的要件。
1.合同登记为合同生效要件
依据法律、行政法规规定,某些合同须经过登记,且明确规定合同自登记之日起生效。在此情形下,合同登记是合同生效的必要条件。如《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”合同登记(包括“批准”)作为合同生效要件,必须注意以下情形:第一,须是法律、行政法规对此所作的规定,而不包括部门规章、地方法规;第二,明确规定了合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 第三,法律、行政法规排除了当事人对合同生效时间的约定,即便当事人有相反约定也不得对抗法律规定。
《解释》第9条进一步明确了三个方面的问题:第一,《解释》进一步明确了《合同法》第44条第2款规定的具体含义,即法律、行政法规未明确规定应当办理批准手续,或者虽然规定应当办理批准、登记手续,但未规定办理批准、登记等手续才生效的,人民法院不能认定该合同未生效。如《城市房地产管理法》第44条第1款规定。第二,当事人未办理批准、登记手续的法律后果是合同“未生效”。严格意义上讲,合同未生效与无效合同有着一定的区别。在合同未生效的情况下,当事人可以通过补办相关手续,对合同进行补正而使合同生效。但合同无效是绝对的、自始、确定无效,当事人难以通过补正而使合同有效。第三,批准或登记的截止时间为一审法庭辩论终结前。
2.合同登记为对抗第三人的要件
合同登记尽管不是合同生效要件,但经过登记可以对抗善意第三人。在此情况下,不能以未办理变更登记而认定合同未生效或认定合同无效。如《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第24条规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”另外,《担保法》第43条也有类似规定。
法律或行政法规虽然规定合同应当办理登记手续,但未明确规定合同登记是合同的生效要件,同时未规定为对抗要件,合同登记制度对合同效力无任何影响。一般说来,该种登记是一种行政管理手段。法律或行政法规合同登记制度的目的,是为了维护国家和社会公共利益,便于政府相关机关或部门对当事人和市场进行监督和管理。如《城市房地产管理法》第44条第1款、第53条之规定,上述条款虽然规定合同应当进行登记,但对合同本身效力没有影响。《解释》第9条亦明确规定“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。在此情况下既不能认定合同未生效,也不能认定合同无效。
三、登记为合同标的物物权变动生效要件
某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是合同标的物所有权或其它物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或有效要件。事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。
物权发生转移通常有两种方式,其一,除法律、行政法规定有特别规定或者当事人有特别约定之外,动产所有权自交付时转移。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”其二是不动产物权变动以物权登记为准。《物权法》第14条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”而依据《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款、国务院《城市私有房屋管理条例》第9条等规定,土地使用权、房屋所有权等物权设立、变更、转让和消灭,特别是实务中常见的买卖须到土地、房屋管理机关办理登记手续,该登记是物权发生变动的必要条件,未经登记的,物权不发生变动的法律效力。
但是,物权权属变更登记对合同效力不发生任何影响,不能将物权权属登记混为合同登记,二者存在本质的区别。《物权法》第15条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。上述登记属于物权权属变动登记,而不是合同登记。对于房地产买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。我国法学界和司法实务长期把是否进行物权登记作为合同的生效要件,是对登记制度属性的误解,把债权制度和物权制度混为一谈。
不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同,该合同只要具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的有效要件,即在订约当事人之间发生法律效力,双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同约定,出卖人有义务转移不动产物权,在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续,而买受人则有义务向出卖人支付价款,并有权请求出卖人交付不动产、办理登记手续等。以房屋买卖过户登记为例,房屋等不动产物权过户登记事实上是履行合同义务。既然登记是履行合同义务行为,从逻辑方面,房屋买卖合同生效在前,产权过户登记在后,若将登记作为房屋买卖合同生效要件必会存在矛盾,即登记行为的发生,是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提,买受人基于有效的房屋买卖合同才有权要求出卖方履行过户登记,出卖人才相应地负有履行登记的义务。若登记之前房屋买卖合同还未生效或无效,则登记本身就失去法律依据。总之,要区分合同生效与合同标的物使用权、所有权转移生效,不能将二者混为一谈。
就本案而言,一审和再审以未办理变更登记为由认定合同未生效显然是错误的,究其根源就在于对上述法律、行政法规和《解释》规定的误解,将物权登记理解为合同登记,将物权变动的生效要件——登记,理解为合同登记,并作为合同生效要件。根据法律、行政法规和《解释》规定,双方签订的《宅基地调换位置协议书》不但有效,而且已经生效。未办理变更登记,其法律后果是宅基地使用权未发生变更,原宅基地使用权仍归各自所有,但对合同本身的效力并不产生任何影响。双方当事人应当依合同约定履行合同,即办理变更登记。因此,二审法院对法律、行政法规和《解释》的理解是正确的。

主要参考文献
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本文发表在《淮北职业技术学院学报》2008年第16期
《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日施行以来,备受全社会的关注。不可否认,这部法律为公民人身、财产权利提供了全方位的保护,对保障私权、完善民商事法律体系做出了巨大贡献。同时,该法律为人民法院审理各类侵权纠纷案件提供了更为具体、明确的法律依据。但是,我国侵权责任法在审判实务中也存在一些问题,主要是随着社会、经济的发展,侵权方式也呈现多样化发展趋势,而现行法律并未对这些新型侵权纠纷加以具体规范,导致法官在审理这些案件时没有具体的、可操作性的的审判依据,影响人们法院裁判的权威性和公信力。

  在江西省万安县人民法院受理的侵权案件中,有近三分之一为机动车交通事故案件。而这类案件中,有相当一部分事关机动车未投保交强险,但是对于未投保交强险的机动车在发生道路交通事故后,对第三人造成人身、财产损失是否承担民事责任、如何承担的问题,《侵权责任法》包括其他法律均未作出规定。笔者在此就针对这个问题进行分析和探讨,以期对法院审理此类未投保机动车交通事故案件提供参考。

  第一种情形:行人与机动车发生道路交通事故,机动车未投保交强险以及行人、机动车、非机动车发生道路交通事故,机动车未投保交强险。

  由于《侵权责任法》仅仅针对已投保机动车交通事故责任作出了规定,而对于未投保机动车交通事故责任未作任何规定。因此可以根据江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十七条之规定,机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由机动车所投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿;机动车未参加机动车交通事故责任强制保险的,由机动车一方在相当于相应的强制保险责任限额范围内予以赔偿。依法应当赔偿的数额超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分,由机动车一方承担责任,但有证据证明行人有过错的,依照规定适当减轻机动车一方的赔偿责任。

  参照适用该条款有以下原因:首先,交强险是国家强制机动车所有人或管理人强制参保的保险险种,在司法裁判中也应充分体现这一国家导向,支持该强制条款的推行。《强制保险条例》明确规定机动车所有人或管理人应为其机动车投保机动车交通事故责任强制保险,如未履行该法定义务,则应承担由此产生的法定结果,即在该机动车应该投保的交强险限额内承担赔偿责任。其次,机动车所有人或管理人对于应当履行的法定义务没有加以履行,在广义上就对不特定第三人构成侵权,这就为未投保交强险的机动车所有人或管理人承担交强险责任提供了法理依据。再次,《侵权责任法》对投保交强险的机动车与行人、机动车发生交通事故作出了处理规定,即在立法上确立了一种原则,那就是未投保交强险的机动车一旦发生交通事故是要承担保险责任的,除此之外,广东、江苏、黑龙江等多个省市对未投保机动车发生交通事故的民事责任承担作出了与江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十七条相类似的规定,可以说该条款是符合立法精神的。

  第二种情形:多辆机动车发生道路交通事故,部分机动车投保交强险,部分机动车未投保交强险。

  根据《交强险条例》第二十一条第二款规定的道路交通事故由受害人故意造成,以及第二十二条第二款规定的驾驶人没有取得驾驶资格、醉酒驾驶、被保险机动车被盗抢期间肇事以及被保险人故意制造道路交通事故的,保险公司对此两种情况享有免除赔偿责任、减轻赔偿责任的抗辩权。因此对于多辆机动车发生道路交通事故,其中部分机动车未投保交强险的,已投保机动车的保险公司无权就对方未投保的情况做出免除赔偿或减轻赔偿责任的抗辩,而需在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任。而当存在多辆已投保机动车的,由其各自所属的保险公司在交强险责任限额内平均承担赔偿责任。保险公司赔偿后的余额则由未未投保机动车交强险的一方在交强险责任限额内赔偿,存在多辆机动车未投保的,则由各方在交强险责任限额内平均承担赔偿款。超过交强险责任限额的部分,再根据《道路交通安全法》第七十六条关于不足部分责任承担方式承担责任。

  这样的责任承担方式有以下好处:首先,体现了交强险保障机动车道路交通事故受害人依法有效得到赔偿的制度要求,保证道路交通事故受害人能够及时、便捷、快速的获得赔偿;各保险公司平均承担赔偿责任,体现了法律公平、公正及交强险分散风险的社会公益职能。其次,由未投保的机动车所有人或管理人在交强险责任限额内平均承担赔偿款,体现了法律对违法行为的严惩。根据《强制保险条例》第二条之规定,机动车所有人或管理人有投保机动车交通事故责任强制保险的法定义务。由于机动车未投保,导致受害人不能得到法定的保险责任限额内的赔偿,而如果只按照一般道路交通事故损害赔偿规则来确定赔偿责任的,将会消减赔偿数额,这样无疑对受害方不公平。而判决未投保机动车所有人或管理人在交强险责任限额内平均承担赔偿款,不仅保护受害者利益,也将促使机动车所有人、管理人积极参与强制保险,推动强制保险法律规定的贯彻落实,符合交强险设立的立法目的。

  第三种情形:多辆机动车发生道路交通事故,机动车均未投保交强险。

  在多辆机动车发生道路交通事故,机动车均未投保交强险的情况下,应当根据江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条之规定,机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由机动车各方所投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任呢限额范围内予以赔偿;机动车未参加交通事故责任强制保险的,由机动车所有人或者管理人在相当于相应的强制保险责任限额内予以赔偿。依法应当赔偿的数额超过机动车交通事故强制保险责任限额的部分,由有过错一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错比例分担赔偿责任。及江西省高级人民法院民一庭《关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》第十二问:《机动车交通事故责任保险条例》施行后,事故车辆之间未投保旧的“商业三责险”或者已到期,也未投保“交强险”的,如何区分事故车辆方与受害人的责任?答:在赔偿权利人主张的合法赔偿范围内,按照“交强险”可以获得的赔偿,由事故车辆方全额承担,不区分事故车辆方与受害人一方在交通事故中的行为责任。超出“交强险”赔偿限额以外的损失,按照事故车辆方与受害人一方在交通事故中责任大小分摊。

  第四种情形:实际使用人与车辆所有人、实际车主与登记车主不为同一人时,机动车未投保交强险。

  实际使用人与车辆所有人、实际车主与登记车主不一致时,也即未投保的机动车在租赁、借用、转让但未办理过户的情况下发生道路交通事故的民事责任承担问题。这时急需解决的问题是:未投保机动车所有人或管理人是否应当承担相当于交强险限额内赔偿的民事责任;实际使用人、实际车主在承担民事责任后,能否向所有人或管理人追偿。

  对于承租人、借用人。由于机动车所有人或管理人作为投保义务人未依《交强险条例》第二条之规定投保交强险,违反法律的强制性规定,在机动车不具备合法行使条件的前提下,就将机动车租赁、借用与他人使用的行为损害了不特定社会公众的合法权益,出现一旦未投保机动车发生道路交通事故,将得不到交强险保障的危害后果。故受害人有权要求未投保机动车所有人或管理人在交强险赔偿责任限额内对承租人、借用人的赔偿责任承担连带责任。当然,承租人、使用人如果对机动车是否具备合法行使条件尽到了合理注意、审查义务,则表明自身对未投保机动车发生道路交通事故不存在主、客观过错,因此在承担民事责任后可向投保义务人即机动车所有人、管理人追偿。如果承租人、使用人未尽合理注意、审查机动车是否贴有交强险标志或者明知该机动车未投保交强险仍驾驶的,则自身存在过错,那么在发生道路交通事故承担民事责任后,不能向车辆所有人、管理人追偿全部赔偿款。

  对于转让人。机动车转让后但未办理过户情形下的民事责任如何承担呢?根据《物权法》第二十三条之规定,动产物权的转让,自交付时发生效力。故机动车转让后交付与受让人占有,受让人即为所有人,此时机动车投保义务人也转移为该受让人,至于转让双方是否办理过户登记在所不问。在此种条件下,如果未投保机动车发生道路交通事故,则由受让人承担民事责任,且不能让转让人追偿。


(作者单位:江西省万安县人民法院)