国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪

作 者：江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东


检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中，碰到这样的一些现象，即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为，国有医疗卫生部门是国有事业单位，在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴，其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病，并提出科学、合理、有效的治疗方案，开处方是提出治疗方案的一种表现形式，如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发，而是利用为患者开处方的机会，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员的回扣，假公济私，且数额较大的，就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但是，并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似企业化，因此，对于利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师，应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为，国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务，因而不属于国家工作人员的范畴，可以将他们排除在受贿罪的主体之外；其次，国有医疗卫生部门属于国有事业单位，很显然，公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位，按照罪刑法定原则，他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体；再次，他们利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，收受药品推销人员的回扣的行为，又不符合其他犯罪的构成要件，因此，根据现有的刑事法律规范判断，此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为，医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以，我们判断行为人是否已构成受贿犯罪，可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中，主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件，具体阐述如下：
一、主体要件方面
首先，长期以来，我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度，国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部"，其身份关系在县级以上人事部门备案。例如，大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念，因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看，以国家工作人员论者必须具备一定的身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次，具有上述"身份"的人员，所从事的必须是"公务"而非"劳务"；否则，亦不能以国家工作人员论。其中，"从事公务"是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能，处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，他们所从事的是一种职业活动，而不是职务活动，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的，处于受管理的地位，因而，不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员，也可能有"国家干部"身份，但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为，并不具有国家权力性、职能性和管理性，不能看作是从事公务，而是劳务活动。因此，这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次，国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构，属于国有事业单位，其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入，其主要目的是公益性的。而且，从目前的现状来看，国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，还不能完全做到自主经营，自负盈亏，因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业，不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析，我们可以得出结论，即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利益。其中，所谓"利用职务上的便利"，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道："'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，为药品推销单位或推销人员谋利益，进而收受药品推销人员的回扣，为自己谋私利，这一切并没有利用职务之便。因为：第一，他们并不担任什么职务，医师是职业名称而非职务名称，也无职权可言。职权是国家赋予的，职业医师在单位中为病人看病，然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职，不需要国家赋予。第二，医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力"，而是一种"权利"，是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权，非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三，职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作，医生对自己所要开的处方有决定权，因此，医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用，从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的，这是在利用其工作上的便利。
综上所述，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，即使数额较大，也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度，属于社会上的不正之风范畴，充其量也只能称之为获取非法所得的行为，只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任，并没收其非法所得，但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后，笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释，以澄清大家的疑惑，也有利于法律的统一实施。同时，笔者也相信，随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入，这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。


辽宁省大连市人民政府


大连市实施行政许可程序规定

2004年6月10日大连市人民政府令第41号公布 自2004年7月1日起施行



第一章　总则

　　第一条　为规范行政许可的实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据《中华人民共和国行政许可法》及有关规定，制定本规定。
　　第二条　本规定所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，其具体事项由市人民政府根据法律、法规、国务院决定和省人民政府规章公布。
　　法律、法规、国务院决定和省人民政府规章设定行政许可的，其实施机关应当提请市人民政府统一公布。市人民政府未公布的事项及决定取消的行政许可事项，不得实施行政许可。
　　第三条　大连市各级行政机关及其工作部门，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）实施行政许可，必须遵守本规定。
　　第四条　实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则，提高办事效率，提供优质服务。

第二章　申请与受理

　　第五条　公民、法人或其他组织从事市人民政府公布的需要取得行政许可的活动，应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的，应当采用国家和省规定的格式文本；国家和省没有规定的，采用市人民政府审定的格式文本。
　　第六条　被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；需要延续依法取得的行政许可有效期的，应在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。
　　第七条　申请人可以委托代理人提出行政许可申请（依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外）。委托代理行政许可，应向行政机关提交由委托人签名的委托书和委托人的身份证明。
　　申请人可以向行政机关发出信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等申请行政许可，其中需要使用电子签名的，可以依法使用电子签名。行政机关应当指定专人接收，其受理程序按照本规定第十条、第十一条、第十二条的规定执行。
　　第八条　行政机关应当在本级行政审批（公共服务）中心办理行政许可事项，并将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录和申请书示范文本等予以公示。
　　申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。
　　第九条　行政机关应当根据需要，将行政许可的审批依据、办事程序、工作时限、收费项目和标准等绘制成工作流程图，在行政机关网站、新闻媒体或办公场所公布，便于申请人了解信息。
　　第十条　申请人申请行政许可，应当按行政机关公示的提交材料目录向行政机关提交材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交公示目录以外的材料。
　　第十一条　行政机关对申请人提交的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：
　　（一）申请事项未列入本级政府公布的审批项目目录的，应即时告之申请人不受理；
　　（二）申请事项未列入本行政机关审批项目目录的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；
　　（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许或帮助申请人当场更正；
　　（四）申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当当场或在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
　　（五）申请事项在本行政机关审批项目目录内，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
　　行政机关受理或不予受理行政许可申请，应当出具国家或省、市统一格式的书面凭证。
　　第十二条　行政许可需要由行政机关内设的多个机构办理的，应当由首先办理的机构统一受理行政许可申请。
　　行政许可依法由两个以上部门分别实施的，可以由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，也可以实行联合办理、集中办理。
第十三条　市及县（市）区政府工作部门，应当在2004年年底前建立、健全政府网站并公布行政许可事项，提供可以网上申报或下载的行政许可申请书格式文本。行政许可需要由两个以上部门分别实施的，行政机关应当创造条件实现网络互联互通、信息实时交换，提高办事效率。

第三章　审查与决定

　　第十四条　行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。
　　申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。
　　行政机关需要对申请材料的实质内容进行核实的，可以采取下列方式书面核查：
　　（一）由申请人承诺所述情况真实，否则承担不利法律后果；
　　（二）用申请材料中反映的内容相互核对；
　　（三）将已掌握的信息与申请材料中的内容进行印证；
　　（四）请求其他行政机关协助核实；
　　（五）其他书面核实申请材料内容的方式。
　　根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行书面或实地核实的，行政机关可以指派两名以上工作人员进行核查，实地核查时应出示工作证件，表明身份。
　　第十五条　依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初审意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。
　　第十六条　行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
　　有数量限制的行政许可，多个申请人同时提出行政许可申请，行政机关拟对其中一部分申请人作出准予行政许可决定前，应当告知并听取其他申请人的意见。
　　第十七条　审查与决定行政许可需要举行听证的，按照《大连市实施行政许可听证试行规则》执行。
　　第十八条　行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当按照规定程序作出行政许可决定。
　　第十九条　申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定； 不符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出不予行政许可的书面决定。
　　行政机关准予行政许可或不予行政许可的书面决定，采用国家、省或市人民政府统一规定的格式文本。
　　第二十条　行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：
　　（一）许可证、执照或者其他许可证书；
　　（二）资格证、资质证或者其他合格证书；
　　（三）行政机关的批准文件或者证明文件；
　　（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。
　　行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
　　第二十一条　行政机关应当将作出的准予行政许可决定书副本保存建档，并在办公场所设立专门的查询窗口公开，其中就有限资源的开发、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项作出的行政许可，还应当在行政机关网站上公开，供公众查阅。
　　第二十二条　市人民政府根据法律、行政法规的规定，公布行政许可收费的项目和标准。法律、行政法规设定的行政许可收费，市人民政府可以决定停止收取。
　　行政机关实施行政许可，应当按照市人民政府公布的行政许可收费项目、标准并在本级行政审批（公共服务中心）收取费用。未经公布及已经公布取消（停止收取）的行政许可费用不得收取。

第四章　期限

　　第二十三条　行政机关应当根据法律、法规的规定，就行政许可的期限作出具体承诺，经本级人民政府审定后予以公示、执行。
　　第二十四条　行政机关受理延续行政许可申请，应当在该行政许可的有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作出决定的，视为准许延续。
　　第二十五条　行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起7日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

第五章　特别规定

　　第二十六条　实施行政许可的程序，本章有规定的，适用本章规定；本章没有规定的，适用本规定其他有关规定。
　　第二十七条　实施有限资源的开发利用，公共资源配置以及直接关系到公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利事项的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
　　行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。
　　行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。
　　行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提请行政诉讼。
　　第二十八条　实施提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
　　公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试考前培训，不得指定教材或者其他主考材料。
　　第二十九条　实施直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的行政许可，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。
　　行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起5日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可决定。
　　行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。
　　第三十条　实施企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的，依照本规定第十四条第三款、第四款的规定办理。
　　第三十一条　有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第六章　法律责任

　　第三十二条　行政机关及其工作人员违反本规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；
　　（二）不在行政审批（公共服务）中心公示依法应当公示的材料的；
　　（三）在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
　　（四）申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；
　　（五）未依法说明部受理行政许可申请理由或者未出具全市统一格式的不予行政许可书面凭证的；
　　（六）依法应当举行听证而不举行听证的。
　　第三十三条　行政机关工作人员办理行政许可，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
　　第三十四条　行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；
　　（二）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；
　　（三）依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的。
　　第三十五条　行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照市政府公布的项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
　　截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的，予以追缴；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十六条　行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
　　第三十七条　行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。
　　第三十八条　被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十九条　被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；
　　（二）超越行政许可范围进行活动的；
　　（三）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；
　　（四）法律、法规、规章规定的其他违法行为。
　　第四十条　公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附则

　　第四十一条　大连经济技术开发区、金石滩国家旅游度假区、保税区、高新技术产业园区管委会及其工作部门实施行政许可，依照本规定执行。
　　第四十二条　本规定自2004年7月1日起施行。