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云南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

时间:2024-07-25 01:25:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8439
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云南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

云南省人民政府


云南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法
云南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了改革城镇国有土地使用制度,合理开发、利用、经营土地,加强土地管理,促进城市建设和经济发展,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)和有关法律、法规,结合云南省实际,制定本办法。
第二条 云南省城镇国有土地实行有偿使用制度。土地使用权可以依法出让、转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。
第三条 县级以上人民政府对本行政区域内的城镇国有土地依法行使出让权,并实行统一规划、统一征用、统一开发、统一出让、统一管理。
第四条 县级以上人民政府土地管理部门会同有关部门负责本行政区域内的地价评估和土地分等定级工作,为土地使用权出让和转让提供地籍资料。
第五条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照《条例》和本办法的规定,取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营,其合法权益受国家法律保护。
第六条 县级以上人民政府土地管理部门依法对本辖区内土地管理法律、法规及本办法的实施进行监督检查。

第二章 土地使用权出让
第七条 土地使用权的出让,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案,按照国家规定的审批权限和报批程序报经批准后,由土地管理部门实施。
土地使用权出让应当签订出让合同。
第八条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者(以下简称受让方)签订。
土地使用权出让合同应当包括出让年限、土地用途、投资开发期限、土地利用要求、出让金额、支付方式和违约责任等内容。
第九条 土地使用权的出让年限,由市、县人民政府根据土地的不同用途、区位等因素核定,其最高年限依照《条例》第十二条规定执行。
第十条 土地使用权出让,可以采取协议、招标或者拍卖三种方式。
第十一条 土地使用权出让之前,出让方应当向有意受让方提供下列文件和资料:
(一)出让地块的有关批准文件;
(二)出让地块的坐落、四至界线、面积、地面现状及地形图;
(三)出让地块的规划用途、建筑容积率、建筑密度和净空限制,建设项目完成的年限,必须投入的最低建设费用等项要求;
(四)出让地块的环保、绿化、卫生、交通、抗震和消防等项要求;
(五)出让地块的市政公用设施现状和建设计划或者建设要求;
(六)受让方应当具备的资格和条件,以及支付出让金的货币种类、付款方式;
(七)土地使用权出让的年限和方式;
(八)投标或者拍卖的日期、地点及规则;
(九)其他。
第十二条 协议出让土地使用权的程序:
(一)出让方依照本办法第十一条的规定向有意受让方提供有关文件和资料。
(二)有意受让方在规定时间内向出让方提交下列文件和资料:
1、申请用地报告书;
2、资信、资质证明文件;
3、土地的利用、规划、开发建设方案;
4、其他应当提交的文件和资料。
(三)出让方在接到有意受让方提交的文件和资料后,对其合法性和可行性进行审查,在三十日内与有意受让方进行具体协商。双方协商一致后,签订土地使用权出让合同。
(四)受让方应当在土地使用权出让合同签订之日起十日内,向出让方支付出让金总额20%的定金(不计利息,下同),六十日内支付全部出让金。已付定金可以抵充出让金。
(五)受让方应当在支付全部出让金后十五日内,到土地管理培门办理土地使用权登记,领取土地使用证,取得土地使用权。出让方按照出让合同的规定,提供出让的土地使用权。
第十三条 招标出让土地使用权可以采取公开招标或者定向招标两种方式。公开招标是指出让方通过各种公开形式向不特定组织或者个人发出的招标;定向招标是指出让方向特定的符合规定条件的组织或者个人发出的招标。
招标出让土地使用权的程序:
(一)出让方发布招标公告或者招标通知。
(二)有意受让方在规定的时间内,向出让方提交投标申请书和资信证明等有关文件,出让方对投标人进行资格审查,向被批准的申请人发出招标文件,同时通知未被批准的申请人。
(三)投标人收到招标文件后,在规定的时间内向出让方提交投标保证金(不计利息,下同),并将投标书密封后投入指定的标箱内。
(四)市、县人民政府土地管理部门会同有关部门并聘请专家组成评标委员会,由评标委员会主持开标、评标和决标工作。
评标委员会对投标书进行评审,在有效标书中决定中标者,签发决标书。对不符合投标文件规定的标书,以及超过截止日期送达的标书,评标委员会有权决定其无效。出让方根据决标书对中标者发出中标通知书,对未中标者应当书面通知。
(五)中标者在接到中标通知书之日起十日内,向出让方支付出让金总额20%的定金,并签订土地使用权出让合同。中标者在签订出让合同之日起六十日内支付全部出让金,在付清出让金后十五日内办理土地使用权登记,领取土地使用证,取得土地使用权。出让方应当按照出让合同
规定,提供出让的土地使用权。
(六)中标者逾期未签订土地使用权出让合同的,视为放弃中标权,所交保证金不予退还。属因故不能在规定期限内与出让方签订土地使用权出让合同的,应当在期限届满前五日内向出让方申请延期,延长期限不得超过三十日。
中标者所交的保证金可以抵充定金。定金可以抵充出让金。未中标者所交的保证金,应当在决标后十日内如数退还。
第十四条 拍卖出让土地使用权的程序:
(一)出让方发布土地使用权拍卖公告。公布拍卖出让地块(幅号)、面积、用途、使用年限;拍卖的时间、地点;有意受让方应当具备的资格和条件;报名的时间、地点,以及其他有关事宜。
(二)有意竞买者应当在拍卖之前七日内向出让方索取《拍卖须知》、《土地使用规划》、《土地使用权出让合同》样式和有关文件,并按照规定的时间持有关证件向出让方报名,交付保证金,领取应价牌。
(三)拍卖时,由拍卖主持人宣读拍卖须知,宣布公证人员或者见证律师名单,介绍拍卖地块概况,公布底价;竞买者以举牌方式应价,经过报价竞争产生最高报价者;最高报价者即时与出让方签订土地使用权出让合同,并支付土地使用权出让金总额20%的定金。
(四)出让合同签订之日起六十日内,受让方应当支付全部土地使用权出让金。受让方应当在付清出让金后十五日内办理土地使用权登记,领取土地使用证,取得土地使用权。出让方按照出让合同规定,提供土地使用权。
(五)竞投价格低于底价时,拍卖主持人有权停止该地块的拍卖。
竞买者所交的保证金可以抵充定金,定金可以抵充出让金。竞投未中者所交的保证金,应当在拍卖十日内如数退还。
第十五条 受让方未按土地使用权出让合同规定的期限支付全部土地使用权出让金或者逾期未办理土地使用权登记的,出让方有权解除合同,所交定金不予退还,并可请求违约赔偿。
第十六条 出让方应当按照土地使用权出让合同规定,提供出让的土地使用权。未按出让合同规定提供土地使用权的,受让方有权解除合同,要求出让方退还出让金,双倍返还定金,并可请求违约赔偿。
第十七条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。
未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的,县级以上人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节轻重,给予警告或者处以出让金总额10-50%的罚款,直至给予无偿收回土地使用权的处罚。
第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应当征得出让方同意,经市、县人民政府土地管理部门和城市规划主管部门批准,报原批准出让土地使用权的机关备案,并依照《条例》和本办法的有关规定,重新签订土地使用权出让合同,办理变更登记,换领
土地使用证。

第三章 土地使用权转让
第十九条 土地使用权转让,是指在土地使用权出让期内,土地使用者将土地使用权出售、交换或赠与而再转移的行为。
未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,或者未完成出让合同规定的地上建筑物、其他附着物投资总额25%以上的,土地使用权不得转让。
第二十条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,当事人应当在转让合同签订之日起十五日内,依照土地登记和城市房屋产权登记的有关规定,持土地使用证、土地使用权出让合同和土地使用权转让合同到县级人民政府土地管理部门办理土地使用权过户登记,换领土地使
用证,并到房产管理部门办理房屋产权过户登记。
第二十一条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,并依照规定分别办理土地使用权过户登记和房屋产权过户登记。
同一建筑物分割转让的,各房产所有人占有相应比例的土地使用权,但同一建筑物所占用的土地,其使用权整体不可分割。
第二十二条 土地使用权转让价格明显低于市场价格的,市、县人民政府授梳的部门可以代表本级人民政府近其转让价格优先购买地使有权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时,市、县人民政府授权的部门可以代表本级人民政府采取必要的措施。
第二十三条 土地使用权转让时,该地块发生土地增值的,转让方应当向市、县人民政府房产管理部门依照缴纳土地增值费。土地增值额未超过前次转让地价(初次转让按出让地价计算,下同)100%的,按40%缴纳;超过前次转让地价100%至200%的部分,按60%缴纳
;超过前次转让地价200%至300%的部分,按70%缴纳;超过前次转让地价300%的部分,按80%缴纳。
第二十四条 土地使用权转让后,土地使用者必须按照出让合同规定的土地用途使用土地。需要改变出让合同规定的土地用途,依照本办法第十八条的规定办理。

第四章 土地使用权出租
第二十五条 土地使用权出租,是指在土地使用权出让期内,土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租凭给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得出租。
土地使用权出租,出租人与承租人应当签订土地使用权租赁合同。
第二十六条 土地使用权出租时,该地块发生土地增值的,出租人应当向市、县人民政府房产管理部门依法缴纳土地增值费。缴纳数额,根据土地的用途、区位等因素在租金总额的10-50%内核定。
第二十七条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,出租人应当在租赁合同签订之日起十五日内,依照规定持土地使用证、土地使用权出让合同和土地使用权租赁合同到县级人民政府土地管理部门办理土地使用权出租登记,并到房管理部门办理房屋租赁登记。
逾期未办理出租登记的,其土地使用权租赁合同无效。

第五章 土地使用权抵押
第二十八条 在土地使用权出让期内,土地使用权可以抵押。
已出租的房产随土地使用权作抵押财产的,不影响房屋原租赁关系。
第二十九条 土地使用权抵押时,抵押人与抵押权人应当签订抵押合同,并在抵押合同签订之日起十五日内,持土地使用证、土地使用权出让合同和抵押合同到县级人民政府土地管理部门和房产管理部门办理抵押登记。
逾期未办理抵押登记的,抵押合同无效。
第三十条 抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、矿产的,抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。
因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的,应当依照规定到县级人民政府土地管理部门办理土地使用权过户登记,并到房产管理部门办理房屋产权过户登记。
第三十一条 处分抵押财产所得,在支付处分费用、处理该土地使用权的其他费用和扣除与该土地使用权有关的税款后,抵押权人有优先受偿权。
抵押权人之间的优先受偿次序,以在土地管理部门进行登记的次序为准。
第三十二条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的,抵押人和抵押权人应当在抵押合同终结之日起三十日内,分别到县级人民政府土地管理部门和房产管理部门办理注销抵押登记。

第六章 土地使用权终止
第三十三条 土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得,并由市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门代表本级人民政府负责收回。土地使用者应当在期满之日起十五日内交还土地使用证和房屋所有证,并依照规定办理注销登记。
逾期未按规定输注销登记的,由市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门注销土地使用证和房屋所有证,收回土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权。
第三十四条 土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应当于土地使用权出让年限届满前六个月提出书面申请,经市、县人民政府批准后,依照《条例》和本办法第二章的规定重新签订土地使用权出让合同,支付土地使用权出让金,并按照规定办理登记和换领土地使
用证。
第三十五条 土地使用权出让合同规定使用土地的期限未满的,土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,市、县人民政府可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。
需提前收回土地使用权的,市、县人民政府应当以公告方式提前六个月告知土地使用者。
第三十六条 提前收回土地使用权的补偿金额,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者具体协商确定。土地使用者对补偿金额有争议的,可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,不停止对土地使用权的收回。

第七章 附 则
第三十七条 划拨土地使用权的转让、出租、抵押活动,按照《条例》第七章和有关法律、法规、规章的规定执行。
经批准转让、出租、抵押划拨土地使用权的,原土地使用者应当向当地市、县人民政府土地管理部门补交或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。基准地价未确定前,可分别按照划拨土地使用权转让成交额、租金总额、抵押金额的20-50%核定。
第三十八条 依照《条例》和本办法规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。但必须到当地县级人民政府土地管理部门办理登记。
第三十九条 根据《中华人民共和国土地管理法》第十九条和《条例》第四十七条的规定收回的土地使用权,可以依照《条例》和本办法的规定予以出让。
第四十条 土地使用权出让、转让、出租、抵押、继承发生的土地登记,受让人、出租、 抵押人、继承人应当向县级人民政府土地管理部门缴纳土地登记费。登记费计收标准,按每宗地的土地使用面积每平方米0.10元(人民币)计算。一宗地面积不满500平方米的,按照50
0平方米计收;超过一万平方米的,超过部分减半计收。
第四十一条 依照《条例》和本办法由市、县人民政府土地管理部门收取的土地使用权出让金和房产管理部门收取的土地增值费,一律上缴财政(其中上缴省财政和中央财政的比例按有关规定执行),主要用于城市基础设施建设和土地开发,并按照国家和省的有关规定进行管理。
第四十二条 经财政部门核定,土地管理部门和房房管理部门可以分别从代收的土地使用权出让金和土地增值费中提取2%的业务费。
第四十三条 依照《条例》和本办法收取的土地登记费和提取的业务费,执行行政事业单位预算外资金管理办法,并按照国家和省的有关规定进行管理。
罚款一律上缴财政。
第四十四条 对弄虚作假,有意隐瞒土地使用权转让、出租、抵押收入,逃漏土地使用权出让金和土地增值费的当事人,县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门有权责令其限期补交逃漏金额,并处逃漏金额三倍以下的罚款。
第四十五条 对在土地使用权出让和转让过程中违反土地管理、城市规划、房地产管理等法律、法规的行为,依照有关规定追究法律责任。
第四十六条 本办法由云南省土地管理局负责解释。
第四十七条 本办法自发布之日起施行。



1993年3月16日

关于对道路化学危险货物运输专项整治工作进行检查的通知

交通部


关于对道路化学危险货物运输专项整治工作进行检查的通知

交公路发[2001]411号


各省(自治区、直辖市)交通厅(局、委):

根据全国整顿和规范市场经济秩序工作会议和安全生产电视电话会议的要求和部署,由交通部牵头实施的道路化学危险货物运输专项整治工作已在全国范围内全面展开。各省、自治区、直辖市交通厅(局、委)按照部印发的《全国道路化学危险货物运输专项整治实施方案》(交公路发[2001]240号)精神,积极主动地与相关部门协调,成立了组织领导机构,制定了整治方案,积极有效地开展了专项整治工作。

为及时了解整治工作进展情况,协调解决整治工作中出现的问题,确保各地按时、高质量地完成专项整治任务,部要求各省、自治区、直辖市交通主管部门要在8月份,会同经贸委、公安厅、质量监督检验检疫局对本省专项整治工作进行一次全面检查。检查的重点内容是:

一、危险货物运输业户经营资质审验情况

经营道路危险货物运输的业户是否符合《道路危险货物运输管理规定》(交运发[1993]1382号)和《道路货物运输业户开业技术经济条件(试行)》(交运发[1993]531号)的相关规定;是否停止了对化学危险品生产企业自备车辆(即非营业性运输车辆)从事化学危险货物运输的审批;是否全面禁止了个体运输户从事道路化学危险货物运输经营活动。

二、危险货物运输车辆技术和管理状况

从事危险货物运输的车辆技术状况是否达到一级;危险货物运输车辆是否按国家标准规定配备相关标志;是否持有加盖“道路危险货物运输专用章”的道路运输证;易燃易爆危险货物运输是否持有公安部门发放的准运证;压力容器是否持有质量监督检验检疫部门核发的检测合格证;常压容器是否持有交通主管部门核发的检测合格证。

三、从业人员持证上岗情况

从事危险货物运输的人员是否经过岗位培训,是否持证上岗。

为督促各地开展工作,部将于8月中下旬,与国家安全生产监督管理局、公安部、国家质量监督检验检疫总局一起组成2个联合督查组,对部分省道路化学危险货物运输专项整治工作开展情况进行抽查,分组检查方案如下:

第一组:交通部带队,国家安全生产监督管理局、公安部、国家质量监督检验检疫总局各派1人参加,检查四川省和重庆市。

第二组:国家安全生产监督管理局带队,交通部、公安部、国家质量监督检验检疫总局各派1人参加,检查辽宁省和黑龙江省。

具体检查时间,另行通知。

各省、自治区、直辖市要将本省、自治区、直辖市道路化学危险货物运输专项整治工作检查结果于8月底前报省(自治区、直辖市)人民政府和我部。



中华人民共和国交通部(章)

二○○一年八月六日

主题词:危险货物 运输 检查 通知

抄 送:国家经贸委、公安部、国家质量监督检验检疫总局、国家安全生产监督管理局,各省(自治区、直辖市)人民政府、公安厅(局)、质量监督检验检疫局

论行政复议中的释明权

卜凡涛


摘要

  行政复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵,不符合《行政复议法》的规定,以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时,行政复议人员做出必要的解释的权利。行政复议机关既要完成对行政机关行政行为的监督职能,还要维护公民的合法权益,在实践中应正确行使复议权。

关键词  行政复议;释明权


一、释明权概述

  释明权是民事诉讼的一个概念,来源于大陆法系,其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾,或者不清楚、不充分,而当事人认为自己提出的证据已经足够时,法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示,让当事人排除有矛盾的主张,澄清不清楚的主张,补充不充分的证据的权能。可以看出,法官行使这一权利,主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统,在诉讼活动中,不仅仅是民事诉讼,行政诉讼中也存在着释明权的问题,而将释明权引入行政复议,是由复议的性质以及复议实践决定的,《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。
  从复议性质来说,行政复议虽然不是诉讼活动,但是具有一定的司法性,复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告,而复议机关则具有司法机关的某些职能,在对被复议的具体行政行为的审查方面,以及整个复议程序中,包括对证据的认定、复议决定的做出,都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中,会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题,当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方,也存在着一些需要解释、说明的问题,但是,行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然,虽然都称为释明权,但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别,所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距,复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵,不符合《行政复议法》的规定时,以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时,行政复议人员做出必要的解释的权利,这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序,也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。
从实践方面来看,申请与一些法人、其他组织相比,公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费,节约解决纠纷成本的特点,因此,他们很少委托代理人代为提起复议,而大多是本人申请复议,由于复议法律知识的欠缺,他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的,往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述,而且表述重点并不明显,有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求,有些带着情绪而来,情绪激动,把复议机构作为发泄的地方,有些根本不懂复议机构的职能,把复议机构当作政府,以为自己的一切问题,这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题,迫使复议人员必须行使释明权,以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

  释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示,这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的,是实体方面的内容,笔者以为对于复议程序的提醒,例如,通知申请人到复议机关参加听证,受理申请之后,对申请人所进行的程序上的说明,不在释明权之列,因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项:
  《复议法》第十七条规定:“…….对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”
  《复议实施条例》第二十二条规定:“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定:“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

  在实践中,法人、其他组织作为申请人的,往往委托代理人代为办理,对复议的流程要求比较清楚,材料的提交较为齐全、准确,需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的,则存在很多问题,笔者结合实践,归纳了以下几点六种情形,这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主,以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料,该事项要么不在复议范围,要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议,显然不在复议范围。
2、所口头陈述的事项以及提交的材料,杂乱无章,含糊不清,不能理出事项的条理。
3、所口头陈述的事项以及提交的材料,判定属于具体行政行为,但是没有被申请人以及复议请求。
4、所口头陈述的事实基本清楚,复议请求正确,但是错列被申请人或者少列被申请人。
5、所口头陈述的事实基本清楚,复议请求正确,被申请人正确,没有足够的证据予以证明。
6、所口头陈述的事实基本清楚,证据比较充分,被申请人以及复议请求正确,但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

  行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物,一要完成对行政机关行政行为的监督职能,二要维护公民的合法权益,两者应该平衡发展,要保证在合法的范围内,公民的权利得以实现,行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下,要正确行使释明权,不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外,也不能越俎代庖充当了申请人的代理人,针对以上所述的几种实践情况,复议机关在行使释明权中,应该把握以下几点。
  第一、立足于我国法治现状,特别是市县政府法治现状,认真对待口头申请复议。
我国市县政府法治工作还存在很多问题,这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低,法律知识欠缺,经济还不算宽裕,选择行政复议,很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度,则不可苛求,据笔者观察,统计,在公民申请行政复议的情形中,几乎没有一个是完全按照复议法的规定,完整、准确地提供申请复议的材料的,大多是口头陈述复议事项。所以,针对以口头陈述申请复议的情况,应该结合我国的国情,将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况,行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的,一定要听其陈述,对于陈述的不同情形,要区别对待,正确行使释明权。
  第二、做好角色定位,正确行使释明权。
在行政复议过程中,要做好角色定位,行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利,两方面不可偏废,要像法官一样中立。行使必要的释明权,正确行使释明权。
1、对于在口头陈述中发现,行政复议申请不在复议范围的,要明确告知不予受理,并解释理由,做到有依据,使申请人明白不予受理的原因。
2、在口头陈述中,初步断定所述事项属于受案范围的,但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的,应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出,但是要求服役人员帮其提出的,复议人员应该予以拒绝,这种情况下复议人员如果代为提出,那么就与代理人的角色毫无二致,背离了角色定位,违背了法律,这种情况下,复议人员需要告知申请人委托代理人代为提出申请。
3、在口头陈述中(或者书面),申请人错列被申请人的,行政复议机构应当告知申请人变更被申请人,这种情况下,复议机构也不宜明确告知正确的被申请人。仅告知其变更。
申请人的复议请求存在问题的,行政复议机构应该以没有明确的复议请求为由,不予受理。申请人错列被申请人与申请人复议请求瑕疵是两种不同的情形,个人作为自己利益的最大维护者,能最真切地感受到自己利益受损,也最能提出符合自己利益诉求的复议请求,别人不得干涉之,即使其提出存在错误。而对于错列被申请人的情形,要求复议机构行使告知权,则是复议机构行使监督权应有之义。
  行政复议机关作为行政复议程序的重要推动者,释明权的行使在其中起到了不可或缺的作用。如果机械地照搬法律条文,而不考虑法律运行的环境,行使必要的复议释明权,那么这个程序就难以运作下去,而如果滥用释明权,就会丧失行政复议的权威性,使复议机构成为法律服务机构,改变了机构的性质,也是不可取的。所以,在准确定位的基础上,结合法治现状,充分有效地行使释明权,是做好行政复议的监督与救济职能结合所必需的。