关键词：案由、人格权、医疗事故、医疗损害、司法鉴定
内容提要：笔者试图自《民法通则》实施后，在医疗纠纷案件中有关案由、举证责任变更作一回顾性分析，看其在《侵权责任法》实施以后在诉讼中有何变化。医学科学经验法则并不因法律的制订而转移，浅谈了立法中应予以考虑的几个问题。
根据最高人民法院《民事案件案由规定》即法（2000）26号，其中有关医疗纠纷案件案由可分二大类：（一)侵犯人格权，又分侵犯生命权、健康权、身体权纠纷为医疗事故纠纷案由；（二）侵犯合同纠纷，即医疗服务合同纠纷案由。
在《侵权责任法》第二次修改期间的2008年，为适应新法的实施，根据最高人民法院法发(2008）11号《民事案件案由规定》进行了修改，在医疗纠纷案件案由中，有关侵犯人格权中的“医疗事故纠纷”案由变更为“医疗损害赔偿纠纷"案由，医疗服务合同纠纷案由不变。
在《侵权责任法》实施以后的2011年2月18日，最高人民法院第二次修订了《民事案件案由规定》即法（2011）41号，修改将侵权责任纠纷案由提升为一级案由，把第一次修订《民事案件案由规定》中“医疗损害赔偿纠纷”案由变更为“医疗损害责任纠纷”为二级案由，在二级案由项下，又划分为三级案由：1、侵害患者知情同意权责任纠纷 2、医疗产品损害责任纠纷，然而有关《侵权责任法》第57条“医疗技术损害责任纠纷”，和第62条保密义务纠纷案由并未列入三级案由之中。有关医疗服务合同纠纷案由仍未变。
根据第二次修改后的“关于侵权责任纠纷案由的编排”中说明：此次修改将这些民事权益侵权责任纠纷案由仍保留在各第一级案由之中，只是将侵权责任法新规定的有关案由列在第一级案由“侵权责任纠纷案由”项下…… 由此可知，有关“医疗技术损害责任”纠纷和“保密义务”纠纷已划入到人格权纠纷的第一级案由之中。
根据我国民法专家杨立新教授，有关《侵权责任法》确定了医疗损害责任的基本类型中论述，违反《侵权责任法》第55条告知义务（即知情同意权），第62条违反保密义务应列入医学伦理损害责任类型。注1
医学的最主要的存在之理由，用法国的医学家、哲学家阿尔伯特 史怀泽的伦理，是“敬畏生命”。生命乃是其职责。注2 最高人民法院《民事案件案由规定》的第一、二次划分时，就分别把“医疗事故纠纷”案由，“医疗损害赔偿”案由划分到侵犯人格权类，且在第二次修改划分时直接把侵犯人格权类的生命权、健康权的民事权益上升为一级案由的规定，这与《民法通则》第98条规定一致，与我国即将出台的“民法典”中有关对人格权类的司法保护，具有必要的和深远的划分意义。
在司法实践中，医疗纠纷划入民事案件之后，根据民诉法规定，谁主张权利，谁举证。在人民法院审理中，患方由于医学知识的缺乏及医疗科技信息严重的不对称，要举证医疗机构及其医务人员的医疗损害责任是相当困难的。为此，最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定，法释（2001）33号中第四条第8款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关糸及不存在医疗过错承担举证责任。”由是患方就医疗纠纷诉讼到法院自2002年4月1日起，可以轻轻松松打医疗纠纷官司了。
由于患方在举证责任上过于轻松，在侵权损害的基本要件中，连损害事实是否存在都提不出的情况亦有发生，这对于法院在审理案件是不到位的，因为损害事实是侵权损害赔偿的前提条件，无损害事实，即无侵权责任的产生。于是最高人民法院公报2003年3月（总第83期）“当前民事审判的几个主要问题”一文中，关于医患纠纷案件的处理问题。人民法院在审理因医疗行为而发生损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关糸时指出：“至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关糸，是否存在损害事实，是否存在实际损失，损失多少，举证责任均在患方。”
2002年9月1日，国务院颁布《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）施行。中华医学会就医疗事故鉴定要由医患双方共同委托，鉴定报告要有医疗行为有无过错及其因果关系分析，有医疗事故结论而无事故等级 、责任程度为无效鉴定。在相关配套规定中，一级乙等至三级戊等对应伤残1——10级，四级医疗事故18种情况无伤残等级。
2003年1月6日最高人民法院 法（2003)20号《关于参照〈条例〉审理医疗纠纷案件的通知》（以下简称《通知》）主要内容三条：一 条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外原因的引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。二 人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。三 条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、 第51条和第52条规定办理。
根据最高人民法院的案由划分，医疗事故纠纷归属侵犯人格权，即侵犯生命权、 健康权、 身体权，经鉴定构成医疗事故的为“医疗事故”引起的医疗赔偿纠纷，根据《通知》适用;经鉴定不构成医疗事故的，为医疗事故意外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，根据《通知》适用民法通则。
由此看来，最高人民法院原意是按照医疗事故原因来划分适用不同的法律。最高人民法院不会做出一个导致实体 、程序均陷入混乱的司法解释。根据，医疗事故的司法鉴定交由中华医学会鉴定，首先是参照条例的程序进行鉴定，然后才知道是否继续条例的适用（包括实体和程序）。 这种把两个法律交叉组合混乱使用，完全不符合法理。同一医疗纠纷案由因情节严重程度不同而适用不同的法律，最终的结果医疗事故者低额赔偿，非医疗事故者，高额赔偿，这显然不公平，且违反法律的基本原则。
进一步释明，《通知》的原意是什么？根据民事案件案由划分，是按照侵权行为的客体处分案件，进而适用不同的法律——生命权、健康权、身体权即造成人身损害后果为由起诉的，案由是医疗事故赔偿纠纷，审理中参照《条例》，中华医学会鉴定是医疗的专门性鉴定机构，具有相当的权威，其鉴定结论是判决的依据，构成医疗事故的，按照条例赔偿，不构成医疗事故的不承担赔偿责任；侵犯其他民事权利如隐私权（违反保密义务）、知情同意权、医疗产品选择权等其他医疗纠纷即非人身损害之案由，适用《民法通则》。
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