利用农村集体建设用地开发房地产的法律途径探析

闫凤翥


　　随着城镇化、工业化步伐不断加快，建设用地供需矛盾愈来愈突出。如何解决农村集体建设用地市场准入法律地位问题，已经成为当前农民集体土地改革的一项重要课题。
　　自上世纪六十年代农村实行人民公社化四十多年来，土地由私有变为农村集体所有，土地所有权在“公社化”的农业生产过程中其主体为“三级所有”以“生产队为基础”，所有权与使用权基本没有分离，实行一体化管理。自实行家庭联产承包起，土地所有权与使用权分离，所有权归集体，使用权归农户。集体建设用地使用权如何与所有权分离，进入市场问题至今未得到法律上的规定。由于我国长期实行“二元”结构的城乡管理制度。农村集体建设用地在法律上只能用于村办企业、公益事业、农民住房用地，除此之外不得他用。多年以来这项政策和法律没有解禁。直接限制了农民使用自己建设用地开发经营的权利，导致农村商品市场的匮乏，造成城乡经济发展的严重失衡，从而为实现农村小康社会埋下了隐形障碍。
　　党的十七届三中全会作出《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称决定)，《决定》将土地利用规划确定的城镇建设用地范围外的集体建设用地的使用、开发、流转、地位做了创新的改革，保留了城市建设用地范围内的集体建设用地的法律规定，这是我国对集体建设用地的管理的法律制度的创新。城镇建设用地范围外的集体建设用地，除集体公益性项目外允许农民依法通过多种方式参与开发经营，成为土地制度改革的直接受益人。目前，城镇建设用地范围外的集体建设用地规模相当大，占集体耕地总量的20-30%。这部分土地经过整理还会释放20%。城市规划区外的农村基础设施薄弱、交通条件差、建设用地分散应因势利导的引导农村集体组织和农民全面、系统、科学、高效的制定利用方案、开发经营方案。各级政府应将这部分建设用地纳入国有土地供应市场，统筹城乡一体化的土地供应市场，减少重复项目、重复投资、合理配置土地资源。对农村集体经营性建设用地，按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理的原则，以公开、规范的“招拍挂”方式出让、转让、出租、抵押、担保、出资、入股、合营等形式流转集体建设用地使用权。在符合规划的前提下，依法保障与国有土地使用权享有平等的权益。
建立健全集体建设用地登记制度，对于土地流转、抵押、担保、出资、入股等享有国有土地同等的登记权。
　　实践中，各地已开始逐步将目光转向农村集体建设用地，通过推进集体建设用地流转，为农村发展和城镇建设提供新的用地空间。集体建设用地市场化是个新课题，目前尚无明确的法律规定，处在试点和探索阶段。现结合部分省市自治区在农村集体建设用地上开发经营房地产问题，提出几点思考和建议。
　　一、集体建设用地法律地位的演变是开发的可能
　　农村集体建设用地，是指农民集体所有的、经依法批准用于非农业建设的土地，包括兴办乡镇企业用地、村民建住宅用地以及乡村建设公共设施和公益事业建设用地。
　　目前对集体建设用地开发经营的法律限制条款，《土地管理法》第43条规定,任何单位和个人进行建设需要使用土地的,都必须依法申请使用国有土地;第63条规定,集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。现行法律从土地审批权和用途管制两方面严格控制了农村集体建设用地使用权的开发经营。
　　但“破冰”早已开始。早在上个世纪90年代，广东、上海、浙江、江苏等沿海发达省市就有所尝试。从2004年开始，国土资源部与广东、天津合作开展了集体建设用地流转试点。有关政策也逐渐开始“解冻”。2004年出台的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”2006年出台的《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》规定：“农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合土地利用总体规划和村镇规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。”文件明确了农村集体建设用地在符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的前提下允许流转。
　　十七届三中全会一项重大的举措就是决定建立严格规范的农村土地管理制度,集体建设用地可以直接入市,打破了以所有制性质屏蔽集体建设用地进入市场的制度障碍,为实现集体土地与国有土地同地、同价、同权,建立城乡统一的建设用地市场提供了政策空间,对于农民以土地权益合法分享工业化和城镇化成果提供了政策支持
　　二、建立城乡统一的土地交易市场是开发的前提
　　集体建设用地交易，从理论上首先应突破原有特指集体建设用地使用权流转的狭义概念，按照同地、同权、同价，建立城乡统一的土地市场原则，既包括乡镇企业、乡镇村公益事业和公共设施等土地使用权的流转，也应包括农民住宅用地即宅基地的流转。
　　城市规划区外的集体建设用地，除可以建设公益事业外，可以根据规划设立开发经营项目、工矿用地、旅游用地、商业用地。农民可以通过招商引资的方式吸引投资、招揽客商，可以将土地作价入股;可以依法转让、转租;可以设定抵押、担保。集体建设用地制度的改革必将为新农村建设、集体土地产权房带来新的活力。城市规划区内的集体建设用地已经列入城市规划用途，因此，不能享受改革的成果。
建立集体建设用地城乡统一市场应掌握的基本原则：以全面开展农村土地整治为基础，以城乡建设用地增减挂钩为平台，以政府指导和企业介入为保障，以维护农民土地权益为根本。
　　三、农村新民居建设可以与房地产开发衔接新途径
　　在《土地管理法》未修改前，目前主要依据是有关政策，而且从法律、政策、理论层面，都存在一定争议，从全国来看，还停留在试点阶段，尚未全面推开。部分省市虽然已出台了集体建设用地使用权流转管理办法等地方性法规，但只是对非住宅集体建设用地流转进行了一些规范。但实际上，各地对集体建设用地流转的关注点，在于如何通过流转，破解农民住宅用地难题，这种流转，早已突破了狭义的流转概念。近年来国土资源部提出的城乡建设用地增减挂钩，实行的土地置换政策，实际都属于集体建设用地交易的范畴。实践中，一些地方在城中村改造、新民居建设中开展的“收购指标”，就是综合运用“周转用地”和“置换政策”，对集体建设用地的使用权进行了“移位交易”。因此，全面推进集体建设用地市场化，是形势所迫，大势所趋。
　　四、利用“挂钩”政策置换城镇建设用地实现房地产开发
　　集体建设用地流转的主要目的在于通过盘活现有的存量集体建设用地，在保持区域内建设用地总量不增加，耕地面积不减少的前提下，结合开展农村土地整治，对节余出来的建设用地进行集中安排使用。核心是通过城乡建设用地增减挂钩平台，既满足工业化、城镇化和新农村建设对用地的需求，又能确保耕地占补平衡，从而实现保障发展和保护耕地的双重目标。因此，开展集体建设用地交易，必须遵循的主要原则就是建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降低，最终实现建设用地总量和耕地总量两个动态平衡。
　　五、利用新的城乡规划实施“城中村改造”房产开发
　　《城乡规划法》自2008年1月1日起实施，新一轮城乡规划目前已经制定，新的规划不仅要求制定城市规划，还要制定镇、中心镇、村庄规划，为土地用途的界定提供了新的范围和空间。新的规划是集约用地原则的集中体现。将通过开展集体建设用地交易，最重要的一条就是改变多年来存在的集体建设用地布局散乱、土地利用效率低下、闲置浪费现象突出等问题，通过土地空间的“移位”，权益人的“易主”，实现集中连片开发利用，节约集约用地，形成农村人口、土地、产业相对集中。一是结合新一轮乡镇土地利用总体规划修编和开展新民居建设，在农村逐步推行功能区划，有条件的地方，应积极引导村庄合并，建设中心村和新型农民社区。二是对分散在乡（镇）、村的各类私营、个体企业，也应合理规划，通过土地资源的整合，建立中小企业创业基地，形成一定规模的产业聚集。
　　六、依靠政府土地开发指导，积极参与土地市场运作
　　集体建设用地流转从深层意义上看，是对城乡土地布局和结构的调整优化。流转的前提是必须符合新一轮土地利用总体规划，不能一轰而起，无序流转，甚至违规操作，应试点先行，逐步推开。土地具有资源、资本、资产三重属性，在土地流转过程中，要充分发挥政府的主导作用，统筹规划，合理引导，加强监督管理。在农村土地整治和新民居建设中，要允许和鼓励企业介入，通过市场方式运作土地流转。同时必须建立集体建设用地流转的有形市场，按照公开、公平、公正的原则，在集体建设用地出让中逐步推行“招拍挂”制度。
　　七、坚持自愿有偿，保障农民权益是集体土地开发的重点
　　土地是农民生存和发展的基础，开展集体建设用地流转，必须把维护农民合法权益放在首位，从长远考虑，要确保农民生活有依靠、生计有保障。目前个别地方在开展新民居建设中，通过土地置换，将集体建设用地大量转征为国有土地，甚至在城镇近郊，将集中建设的中心村土地也转征为国有土地，农民彻底失去了土地的所有权，这种苗头性倾向应引起注意。在城镇规划区内，一部分集体建设用地可以转征为国有土地，但不一定所有的集体建设用地都要转为国有土地，应尊重农民意愿。在目前土地两种所有权并存的情况下，应尽可能保留一部分集体建设用地所有权，使农民可以获得长期的土地收益。
　　八、“拆旧建新”式改造开发房地产继续受限
　　2010年3月，国土资源部下发的《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》指出：因地制宜地推进“空心村”治理和旧村改造。各地要结合新农村建设，本着提高村庄建设用地利用效率、改善农民生产生活条件和维护农民合法权益的原则，指导有条件的地方积极稳妥地开展“空心村”治理和旧村改造，完善基础设施和公共设施。对治理改造中涉及宅基地重划的，要按照新的规划，统一宅基地面积标准。对村庄内现有各类建设用地进行调整置换的，应对土地、房屋价格进行评估，在现状建设用地边界范围内进行；在留足村民必需的居住用地（宅基地）前提下，其他土地可依法用于发展二、三产业，但不得用于商品住宅开发。这里只限制“村庄内”建设用地，没有限制村庄外建设用地，只限制商品住宅开发，没有限制其他商业开发。
　　九、农民有偿取得的宅基地为将来土地入市提供了开发可能
　　2010年3月，国土资源部下发的《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》指出：经济条件较好、土地资源供求矛盾突出的地方，允许村委会对新申请宅基地的住户实行宅基地有偿使用。虽然对宅基地流转未有新的政策规定。但提出农村宅基地管理制度改革的目标是“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地的用益物权”，其核心是完善农民宅基地使用权，有偿取得就会产生市场价格，就有交易的参考基础，农村宅基地就会出现：“划拨”和“出让”之分，“出让”的就是交易的原型，划拨的继续禁止交易，如同国有土地一般。有偿方式取得的宅基地使用权为开发房地产提供了土地资源。


文/闫凤翥 国务院经济研究中心特邀研究员 河北冀港律师事务所主任
农业部


关于深入开展抗旱保春管技术指导服务活动的紧急通知

农技办〔2009〕10号


北京、天津、河北、山西、江苏、安徽、山东、河南、湖北、陕西、甘肃、宁夏等省、自治区、直辖市农技、植保、土肥、种子总站（站），农业部小麦专家指导组：

　　去年10月下旬以来，北方麦区降水明显偏少，旱情持续发展，受旱时间之长、范围之广、程度之重历史罕见，给夏粮生产带来严重影响。党中央、国务院高度重视当前旱情发展和抗旱工作，近日胡锦涛总书记、温家宝总理、李克强副总理和回良玉副总理先后对抗旱保春管工作作出重要指示。2月2日，农业部启动了抗旱一级应急响应；2月3日，组织召开了全国抗旱保春管工作视频会议，全面部署抗旱保春管工作；2月5日，国务院召开专题会议进一步研究部署抗旱夺丰收工作，并在历史上首次启动最高级别的Ⅰ级抗旱应急响应。为贯彻落实中央领导批示和国务院专题会议精神，以及全国抗旱保春管工作视频会议精神，坚决打好抗旱保春管这场硬仗，我中心要求，各级农技推广部门紧急行动起来，深入开展抗旱保春管技术指导服务活动，充分发挥体系和技术优势，突出“科学抗旱、技术减灾”，组织开展“多浇一次水、多施十斤肥、增产百斤粮”的“一十百”活动，全力做好抗大旱、保春管、夺丰收。现将有关事项通知如下：

　　一、高度重视，充分认识抗旱保春管的重要性和紧迫性

　　这次旱灾是30年一遇的罕见干旱，特旱区达50年一遇。据统计，截至2月5日，河南、安徽、山东、河北、山西、陕西、甘肃、江苏等主产区小麦受旱1.57亿亩，其中严重受旱6482万亩。旱情严重影响小麦正常生长发育，据调查，重旱地区小麦次生根没有长出或很短，造成地上营养体发育不良，麦苗叶片数比常年少1片左右，小苗、弱苗、黄苗比例增加，重旱区已出现点片枯苗、死苗现象。目前，旱情仍在发展，预计短期内难以根本解除，这将进一步影响小麦返青、起身和拔节，对夏粮生产造成严重威胁。

　　开展以抗旱为中心的小麦春季田间管理，早浇返青水、早施返青肥，促进苗情转化，是夺取今年夏粮获得好收成的关键。一年之计在于春，当前，立春已过，北方麦区即将自南向北进入返青期，正是抓好春季管理、促进苗情转化、搭好丰产架子的关键时期。各级农技推广部门要充分认识做好抗旱保春管工作的极端重要性、紧迫性，增强责任感、使命感，牢固树立抗大旱、抗长旱的思想，全力投入到抗旱保春管技术服务活动中，努力为夺取夏粮好收成做出积极贡献。

　　二、分类指导，突出抗旱保春管的科学性和针对性

　　当前，抗旱保春管技术服务活动的主要目标是：强化抗旱提墒，狠抓病虫监控，做好防寒抗冻，促弱苗长根增蘖，保壮苗稳长保蘖，调群体协调发展，力争小麦再夺丰收。要坚持“以促为主、水肥并进”的抗旱技术路线，突出技术措施的科学性和针对性，因天、因地、因苗，分类指导，切实抓好春季麦田管理。

　　（一）及早浇水保苗。在有水源条件的地区，利用一切水利设施和设备，尽量扩大浇麦面积，对墒情差和未浇冻水的麦田力争浇一遍。大力推广节水灌溉技术，实施管灌、喷灌等形式，小水浅浇，切忌大水漫灌，做到地面没有积水,防止夜间结冰冻伤麦苗。

　　（二）及时追施氮肥。按照测土配方施肥的要求，结合浇水或降水，及时适量追施氮肥，配合施用磷酸二铵、氮磷配施，促进次生根发出和春季分蘖增生，促进苗情转化，提高分蘖成穗率。

　　（三）适时镇压划锄。对浇过水的麦田要及时划锄，以疏松土壤，破除板结，保墒增温，促进根系和分蘖生长。在无水源浇灌麦田，要抓住土壤解冻返浆的有利时机，及早镇压耙耱，踏实土壤，促进根系与土壤密接，将土壤深层蓄水提到耕作层，供小麦次生根吸收利用。

　　（四）强化病虫害监控。坚持“预防为主、综合防治”的方针，加强小麦病虫害的监测预报；进一步完善防控预案，做好应急防控准备。对小麦条锈病要继续采取“带药侦察、发现一点、控制一片”的策略，力求做到早发现、早预警、早防治。

　　（五）做好防寒抗冻。针对今年旱寒交加的特点，要密切注意天气变化，提早做好应对“倒春寒”的准备，防止麦苗受冻，加重灾情。对旺苗要做好早春镇压，起身期进行化控，适当抑制生长发育，提高抗寒性；对其他麦田，在早春寒流到来之前喷水，调节近地面小气候，防御早春冻害。

　　三、真抓实干，以良好作风投入抗旱保春管活动

　　灾情就是命令，各地、各级农技推广部门要立即行动起来，发挥优势，强化措施，深入一线，靠前指导，现场服务，真抓实干，以良好的作风全力做好抗旱保春管的技术指导和服务。

　　（一）深入开展调查研究。要与农业部小麦专家指导组密切配合，深入基层广泛开展苗情、墒情、灾情、病虫情“四情”调查，重旱区尤其要摸清旱情程度、当地抗旱条件、群众抗旱经验等，掌握第一手资料，为制定科学的抗大旱、保春管、夺丰收技术方案提供依据。

　　（二）制定科学抗旱方案。要及时分析干旱种类、危害程度，制定切实可行的科学抗旱分类指导技术方案。针对不同区域的受旱特点和程度，采取相应的技术应对措施；对重大技术问题要组织专家会商，制定科学有效的应对措施；及时编印抗旱技术手册、明白纸、挂图等资料，及早下发旱区，指导春季田管。

　　（三）狠抓技术指导服务。要紧急组织有关技术人员，深入生产第一线开展多层次、多形式的技术服务，指导农民科学灌水施肥，抓好抗旱浇麦工作。要做到能浇早浇、能保早保，切实做到科学抗旱保春管。全面开展技术咨询，开通咨询电话，保证有关技术问题能及时得到解答。通过发放资料、编写墙报、发送手机短信等多种方式把科学抗旱有关技术措施、物资供应、病虫害防治等信息传送到广大农民。

　　（四）强化部门协调配合。要加强上下、内部和横向联系，争取多部门、多行业联合与合作，栽培、植保、土肥、种子各专业要互相配合，分工合作，共商抗旱保春管措施，全面投入以抗旱为中心的春季农田管理工作。加强与科研教学单位、气象部门的联系和合作，充分发挥专家作用，共同做好抗旱保春管工作。

　　 二○○九年二月五日