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如何制度化地解决当前中国土地问题? ——对土地管理制度改革目标模式的探讨/谢志岿

时间:2024-07-05 16:13:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8914
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土地领域存在的矛盾和问题已经成为影响中国社会和政治稳定的主要问题之一。土地问题的根本原因,是土地权利与义务的双重缺失与失衡。这种缺失和失衡,使得国家、集体和个人的利益都缺乏制度化的实现和调节机制,导致土地利用上的囚徒困境博弈和公地悲剧。因此,要制度化地解决中国土地领域存在的问题,必须构建权利与义务平衡的土地管理制度体系,形成各方合理的利益结构,而这也构成了中国土地管理制度改革的一个主要目标。同时,制度化的土地管理模式,也需要进行财税体制改革,改变中国土地管理的制度环境。
   近年来,土地领域出现的问题和矛盾日益尖锐,也暴露了中国土地管理制度存在的问题。中国目前的土地管理制度是改革开放以来,适应人地关系变化和市场经济体制建立等外生因素变化而建立起来的,反映了当时的需要和历史条件。但也正是因为是在当时的历史条件下建立起来的,土地管理制度对土地财产权利界定及国家、集体和个人之间利益的安排,没有充分反映改革开放30年来国家、集体和个体之间在土地利益上的深刻变化,也没有形成合理的制度化的相关利益调节机制,造成了土地领域诸多矛盾和问题。突出表现在:(1)地方政府为了发展经济和地方财政收入,大量圈地,导致群体性事件频发;(2)农村集体和个人为避免土地被征,争相违法利用土地渔利,而无需承担相应的财产责任,导致国家和社会利益事实受损;(3)各地都没有动机保护耕地,导致土地滥用、耕地锐减;(4)土地腐败;(5)土地财政、房地产泡沫与住房困难,等等。土地管理(含拆迁)领域存在的问题,已经成为严重的政治和社会问题,必须妥善解决。

  土地管理领域出现的矛盾和问题,其根本原因在于土地权利与义务的双重缺失和失衡。因此,建立健全权利和义务对等的土地管理制度体系,就成为解决上述矛盾和问题的关键,也成为中国土地管理制度改革的核心内容和目标。目前有关征地拆迁的理论探讨和操作方案,尚没有从权利与义务、局部利益与整体利益、长期利益与短期利益平衡的角度,对这一问题提出系统的、制度化的解决方案。在长期调查,运用公共行政学、制度经济学和法学等多学科进行研究和对土地管理制度及其环境进行深入分析的基础上,本文试图针对土地管理领域存在的问题,对建立权利义务关系对等的土地管理制度体系提出构想,为制度化地解决这些问题提供参考。

  一、中国土地问题的根本原因:权利与义务的双重缺失与失衡

  土地管理领域出现的诸多矛盾和问题的根本原因,在于目前我国土地管理制度中,土地权利和义务体系的双重缺失与失衡。

  (一)农村集体土地和城市国有土地权利的失衡,导致集体土地利用上的囚徒困境博弈和公地悲剧

  1978年以来,城市国有土地的财产权利逐步完善,但是,农村集体土地的财产权利则不完整,表现在如下方面。(1)在所有权上,农村集体土地的所有权属全体村民集体所有,在制度上也没有实现农村集体所有的具体安排,存在着所有权虚置的问题。(2)在使用、收益和处分权上,农村集体建设用地与国有建设用地相比也是残缺的,集体建设土地(非农建设用地,含宅基地)不像国有土地那样可以进行转让、抵押和获取收益等。由于产权的不明晰,不完整,农民集体土地难以得到产权上的保护,各类用地主体都争相使用农村集体土地(政府低价征地、村集体、个人和企业等违法用地),导致土地利用上的囚徒困境博弈、土地滥用和公地悲剧。

  (二)征地拆迁赔偿价与物业市场价值的失衡,导致被征地拆迁人抗争

  在征地过程中,赔偿的依据主要是土地农业产出乘以一定的倍数,而不是农地改变用途之后的市场价值。虽然1982年以来国家多次提高征地拆迁补偿标准,2004年10月国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》和同年11月国土资源部出台的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》提出,如果原有最高赔偿标准(约为耕地平均年产值的30倍)仍然不能保证被征地农民原有生活水平,可以从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予补贴,也可按被征地片区综合地价进行补偿,但征地补偿标准的依据仍然不是物业的市场价值。地方政府出让土地的价格仍然远远高于征地拆迁的价格。地方政府征地和卖地的巨大价差造成的被征地拆迁人利益损失以及生活困难,是导致近年来城乡群体性事件的主要原因。

  (三)不同地区土地开发权的失衡,导致各地争相使用土地而疏于保护耕地

  目前,不同地区土地的开发权是不平等的,并且没有相应的制度安排调节这种不平等。现有的土地利用、功能分区和耕地保护,都是通过行政性的土地利用规划分区来实现的,即通过行政权来规定某个区域用于非农开发,某个区域的耕地要进行保护,只能用于农业生产。由于不同功能的土地收益是不同的,规划为非农用地(工商用地)的价值高,而规划为农业用地的价值低,被规划为耕地保护的区域实际上被剥夺了将土地用于其它用途以获取更高收益的权利。土地的功能分区是必要的,但是,行政地规定一个区域的开发权和限制另一个地区的开发权,并且没有利益补偿的机制,容易造成各地在土地利用上的零和博弈格局,使得被规划为耕地保护区的区域没有内在的动机保护耕地。致使无论发达地区还是不发达地区都没有强烈的动机保护耕地,而是想方设法突破土地利用限制。这一方面造成地利分配不公,一方面导致土地的滥用。

  (四)土地财产权利和义务的失衡,导致不当得利及国家和公共利益遭受损失

  与土地权利不完整相对应,土地义务制度不完整导致违法得利、守法吃亏及国家和社会利益受损的事实,也是目前土地管理中的一个突出问题。对于农村集体土地,一方面,有关土地管理的法律规定不可转让,但另一方面,对事实上发生转让、出租并获得巨额收益的行为也没有规定相应的税费,进行相应的法律处罚,导致违法用地有收益而无成本。这是巨量农村集体土地违法入市,导致以租代征、小产权房和违法建筑盛行的重要原因。一些集体和个人在城市化过程中因此坐地暴富,成为城市“房东阶层”[1]。其结果是既没有能够控制土地的使用,也造成不当得利、国家税收流失和利益受损。也就是说,土地义务制度的缺失,导致国家和社会的利益也缺乏制度化的实现机制。

  没有完善的房地产义务制度也导致当事人对征地拆迁赔偿过高的心理预期。本来,权益人合理的物业收益是物业市场价值减去相应的税费义务,并且违法物业不予赔偿。但在按市场价值对征地进行补偿的讨论中,研究者基本上没有讨论与物业权利相应的义务,也不论其物业是否合法,使得包括被征地人在内的社会舆论都认为,被征地者应该得到的是物业市场价值的全部,而非扣除所有相应税费之后的剩余[2],结果导致对征地拆迁赔偿的过高预期,无谓地提高了征地拆迁的交易成本(如仅仅拖延时间即可导致成本大幅提高),更有甚者,可能造成漫天要价的所谓“钉子户”,致使建设项目难以进行下去,既不利于城市的发展,也给相关居民生活带来不便。事实上,如果有完善的财产义务制度安排,相关人员并不能取得如此巨款,坐地暴富。长期以来,中国的经济建设和城市建设都是由国家投资的,并且由于国家的政策倾斜、投资倾斜和城乡差异,中国城市的发展既是农村贡献的结果,也实际上与其它地区的支持有关,因此,城市及城市郊区物业的迅速增值不是这些权益人投入的结果,其增值自然不能完全归这些土地的所有者,而是需要缴纳相应的税费,以通过国家的转移支付弥补未得到开发地区的损失,这在国家投资经济的背景下尤其如此。完善的土地义务制度是市场经济国家的惯例,在这些国家,既有完善的财产权利,也有完善的财产义务,其土地义务包括土地保有税、土地有偿转移和增值税、土地取得和无偿转移税等等[3]。这些规定,既是对财产权利的尊重,也是对社会公平的尊重。只讲权利、不讲义务,只能导致社会不公平,也不利于耕地的保护。

  二、制度化解决中国土地问题的根本途径:建立权利与义务平衡的土地管理制度体系

  按照新制度主义的观点,合理的制度安排是一种能够使各方合理利益得到帕累托改进的制度安排,唯其如此,才能实现制度均衡[4]。因此,要制度化地解决中国土地问题,或者说土地管理制度改革的目标模式,必须满足如下要求:即建立国家、集体、个人合理利益均得到平衡和实现的机制,从制度上消除土地利用上“囚徒困境博弈”的利益诱因,从而从根本上解决中国土地管理中存在的主要矛盾和问题。

  目前,对于农村集体土地制度改革,有各种主张。概括起来,主要有如下几种。(1)取消集体土地所有权,实行农村土地私有化,赋予农村土地完整的财产权利,农村土地权利变更(包括征地),需按私有财产和市场经济规则进行[5];(2)取消集体土地所有权,实行农村土地国有化,赋予农民长期稳定的土地使用权[6];(3)保留和完善集体土地所有制,赋予集体土地更充分的物权,包括管理权、处分权、流转权、收益权等[7];(4)实行国家、集体和农民私人三种所有制并存[8];(5)搁置土地所有权的争议,将重点放在土地的用益物权方面,更好地保障农村集体土地的财产权利[9];(6)提高征地拆迁补偿标准,按市场价格进行赔偿,征地必须基于公共利益目的,等等。这些主张,都有一个共同的特点,即不否认土地的收益权利,虽然实现权利的路径各有不同。这些主张可以概括为纯粹“权利视角”。而在实际工作中,一些地方政府无视权益人的权利,低价强制征地拆迁,这类做法可以称为“行政义务视角”。

  行政义务视角无视权益人的权利,已经受到广泛批评。但是,“权利视角”,在主张权利的同时,也忽视了相应的义务,也是不全面或者是有问题的。对征地拆迁的赔偿,权利视角往往认为,征地拆迁应按市场价赔偿,并且权利人应该得到市场价的全部。但是,正确的做法应该是,权利人得到的是按市场价赔偿并扣除相应增值税费后的剩余。只有这样,才能平衡国家、集体和个人之间的利益,既保障权利人的合法权益,也防止不当得利,避免国家和社会遭受损失。在现实操作中,国家总体上越来越尊重土地权利,提高补偿标准,主张合理补偿,但究竟提高到什么程度是合理的,仍然没有一个公认的、科学的边界,故仍难以避免实际工作中的争议。至于所有权,本文主张明晰农村集体土地财产权利,但并不主张实行农村集体土地的私有化。因为土地私有化可能存在两大风险。一个是可能造成土地兼并。在中国,土地具有社会保障功能,土地兼并可能导致一些农民失去基本生活资料,沦为赤贫。在城市社会保障体系尚不完备(短期内很难完备),就业不充分的情况下,土地私有化客观上存在较大风险。第二个风险是高昂的城市化成本。土地私有化会造成小土地所有制,可能造成城市规划和城市用地交易成本过高,不适应中国快速城市化现代化发展的要求。农村集体土地产权改革的目标不应是土地的私有化,而是要找到既能明确集体土地财产权利,又能降低城市化成本的制度安排。

  因此,一个合理的土地管理制度安排,应该形成一个合理的利益诱因结构,能够满足和实现各方面的合理利益,并限制不合理的利益。具体而言,土地管理的制度安排,应该在完善土地所有权及其实现形式的同时,保障权益人的物权;土地征用和转移应参照土地市场价格,但权益人应该承担相应的义务,缴纳相应的保有和增值税费等(按照可比价格计算)。这样,才能确立各方面的利益及其边界,既保障权益人合法权益,又防止不劳而获和不当得利,维护国家和全社会的利益。通过建立权利和义务平衡的土地管理制度体系,形成国家、集体和个人之间合理利益均得到实现和调节的制度化机制,也为解决目前土地问题奠定制度基础。只强调权利或只强调义务,都不可能从制度上根本解决中国目前土地领域存在的问题。本文认为,制度化解决中国土地问题的土地管理制度改革目标模式,就是最终要建立适应经济社会发展的权利与义务完善、对等的土地管理制度体系。

  三、权利义务平衡的土地管理体系的具体制度安排

  (一)健全土地权利体系,通过产权限制地方政府征地冲动

  明晰的产权是财产得以保护的重要前提。财产权利是一个包括占有、使用、收益和处分等各项权利在内的权利束。按照Armen A. Alchian的定义,财产权包括三个要素:(1)排他性地决定财产用途的权利;(2)排他性地享有财产收益的权利;(3)以相互同意的方式让渡财产的权利[10]。我们看到,在产权缺乏明确而充分的法律保护下,农村集体土地成为地方政府、企业、集体和个人觊觎的目标,导致了各方在土地利用上的“囚徒困境”博弈和土地保护上的“搭便车”行为,其结果是土地滥用和土地管理上的混乱局面。在权益没有得到明确划分和保障(可能被征收),不用白不用的心理指导下,农村集体所有土地的保护无疑是十分困难的。因此,应该通过进一步明确农村集体土地权利来保护土地。

  1.进一步明晰和完善农村集体土地所有制。可以建立农村集体土地的按份共有制度或者合有制度[11],农村集体的每个成员均平等地拥有对集体土地的处置权,集体土地权利的变更,均由农民集体共同决定,避免农村基层组织擅自处置集体土地。

  2.农村集体建设用地(即具有开发建设权的土地,含合法的宅基地)与城市建设用地拥有同样的财产权利,实行同地同权同义务,消除城乡建设用地的二元分割,农民集体可以依据法律规定按市场价格转让自己的建设用地,农民集体享有排他性的土地使用权、收益权和处分权等。

  3.完善农村集体土地的民主管理制度,健全集体所有权的实现机制。一是建立农村集体土地权益处置的民主决策体制,由全体土地所有人集体决定土地的使用和权益改变,没有全体村民三分之二的多数通过,土地权益不得发生转移或变更。二是由全体土地权益人决定土地收益的使用和分配。三是土地交易、收益分配的过程全部公开,议程由全体村民讨论决定。农村集体土地的民主管理,可以避免土地产权虚位的问题,应该成为未来完善中国农村村民自治制度最核心的内容之一。

  (二)健全土地义务体系,防止坐地暴富,维护政府和全社会的利益

无锡市城市房屋拆迁估价管理规定

江苏省无锡市人民政府


市政府关于印发《无锡市城市房屋拆迁估价管理规定》的通知

发布日期:2004-11-24

  各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
现将《无锡市城市房屋拆迁估价管理规定》印发给你们,请认真贯彻执行。




          二○○四年十月二十日

无锡市城市房屋拆迁估价管理规定

第一条 为规范本市房屋拆迁估价行为,维护房屋拆迁当事人的合法权益,保障城市建设的顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》及省、市房地产估价和房屋拆迁管理的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 在本市城市规划区国有土地上进行房屋拆迁涉及的房地产估价活动,适用本规定。
第三条 市房产管理局会同有关部门成立房地产价格评估专家委员会(以下简称估价专家委员会),负责对拆迁估价进行技术指导和估价技术鉴定。
估价专家委员会应当建立拥有一定数量资深注册房地产估价师及房地产管理、城市规划、司法等方面专家在内的房地产评估专家库,并定期公布和更新专家库名录。
第四条 房屋拆迁估价应当遵循独立、客观、公正、合法的原则。任何组织或者个人不得非法干预拆迁估价活动和估价结果。
第五条 房屋拆迁估价必须由取得省级以上建设行政主管部门核准的三级以上(含三级)资质的专业房地产价格评估机构(以下简称估价机构)承担。未取得房地产估价三级以上(含三级)资质的估价机构,或未经年检合格以及信用档案管理中发现重大问题的,不得承担房屋拆迁估价业务。
符合条件的房屋拆迁估价机构,由市房产管理局会同市建设局每年向社会公告一次,供拆迁当事人选择。
第六条 房屋拆迁许可证确定的同一拆迁范围内被拆迁房屋,原则上只能委托一家估价机构进行评估,拆迁总户数达到500户以上的,可以由两家估价机构共同评估,估价机构之间应当就拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取等统一执行标准后,方可进行估价活动。
拆迁估价机构的确定应当公开、透明,采取拆迁当事人共同选择的方式。一般先由拆迁人在报名参与且符合条件的估价机构中选定一家估价机构,然后在拆迁地点公告征询被拆迁人意见后确定。如果3日内同一项目半数以上被拆迁人对估价机构持有异议的,则由房屋拆迁管理部门在报名参与拆迁估价并符合条件的估价机构中抽签确定,房屋拆迁管理部门应当在组织抽签前3日内,在拆迁地点公告抽签的时间和地点。
第七条 拆迁估价机构选定后,拆迁人应当与拆迁估价机构订立书面拆迁估价委托合同。
第八条 从事拆迁估价的人员必须为房地产估价师和房地产估价员。房地产估价师是指经全国房地产估价师执业资格统一考试合格,并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员;房地产估价员是指通过省建设行政主管部门组织的考试,取得《房地产估价员岗位合格证》,并经市房产管理局登记注册的人员。
拆迁估价人员进行估价活动,应在拆迁现场向被拆迁人、房屋承租人出示《房地产估价师注册证》或《房地产估价员岗位合格证》,做好评估咨询、解释工作;未出示有效证件的,被拆迁人或者房屋承租人有权拒绝配合评估。
第九条 受托估价机构不得转让、变相转让受托的估价业务。
估价机构和估价人员与拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。
第十条 估价机构接受拆迁估价委托后,应当指定专门估价人员,依据《房地产估价规范》(GB/T50291—1999)、《无锡市城市房屋拆迁估价技术规范》及拆迁法规、规章的有关规定,按照委托合同约定的时间和要求,进行房屋拆迁估价并提交规范性的估价报告。
《无锡市城市房屋拆迁估价技术规范》由市房产管理局会同市建设、国土、物价部门另行制定。
第十一条 拆迁当事人应当如实向估价机构提供拆迁估价所需的资料,并协助估价机构开展现场查勘等工作;因拆迁当事人未如实提供有关资料,造成评估失实或其他后果的,由拆迁当事人承担相应责任。
第十二条 拆迁估价机构和估价人员需要查阅被拆迁房屋的房地产权属档案资料的,可凭有效的房屋拆迁估价委托合同,向房地产权属登记部门办理档案资料查阅手续,房地产权属登记部门应当积极配合。
第十三条 拆迁估价人员应当事前通知被拆迁房屋当事人并对被拆迁房屋进行实地查勘,做好实地查勘记录,拍摄反映被拆迁房屋外观和内部状况的影像资料。实地查勘记录由查勘估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。
因被拆迁人的原因不能对被拆迁房屋进行实地查勘、拍摄影像资料或者被拆迁人不同意在实地查勘记录上签字的,应当由除拆迁人和拆迁估价机构以外的无利害关系的第三人见证,并在分户估价报告中作出相应说明后,估价机构可以依据被拆迁房屋的相关权属资料,参照同类房屋进行评估。
第十四条 拆迁估价前,应当依法明确被拆迁房屋的性质(含结构、用途等)和面积。
被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准;一栋房屋有两种以上(含两种)结构或用途、房屋所有权证与土地使用权证记载的用途不一致以及权属档案无记载或与权属证书及档案资料记载不一致时,以城市规划部门核发建设工程规划许可证时确定的性质为准;被拆迁人或房屋承租人具有工商营业执照并已持续经营一年以上的房屋(需提供拆迁前一年的持续营业税单),考虑非住宅房屋经营实际情况,可在被拆房屋按原产权性质拆迁评估价格的基础上增加一定的拆迁补贴。经营面积按土地变更后相对应的房屋建筑面积或房屋租赁备案的面积认定;被拆迁房屋的面积在权属证书及权属档案中无记载或与权属证书及权属档案中记载不一致以及部分房屋拆迁时,由拆迁人委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算并经房屋权属登记机构审核确认后作为估价依据。
被拆迁人擅自改变被拆迁房屋用途性质的,本规定和《无锡市城市房屋拆迁估价技术规范》(试行)施行后,应当依法办理相应的规划、土地、房屋用途变更手续。未依法办理变更手续的,拆迁时仍按原房屋产权证上载明的用途进行评估。
第十五条 市房产管理局委托房屋产权登记机构根据权属登记资料和房地产市场实际成交情况,定期公布不同区域、不同用途、不同建筑结构的各类房屋的房地产市场价格和二手房成交案例。
拆迁估价机构应当参照房屋产权登记机构定期公布的房地产市场价格,选取类似房地产成交案例,结合被拆迁房屋的房地产状况进行评估。
第十六条 估价机构应当将初步估价结果告知拆迁当事人(其中分户估价结果告知被拆迁人),拆迁人应当在5日内公示初步估价结果,估价机构进行现场说明,7日内拆迁当事人可以反馈有关意见。
公示期满后,估价机构应当结合拆迁当事人反馈的意见尽快结束评估工作,并向委托人提供委托范围内被拆迁房屋的整体估价报告和分户估价报告。委托人应当向被拆迁人转交分户估价报告。
第十七条 拆迁人或被拆迁人对估价报告有疑问的,可以向估价机构咨询。估价机构应当向其解释拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。
第十八条 拆迁当事人对估价结果有异议的,自收到估价报告之日起5日内,可以选择以下一种方式处理:
(一)申请原估价机构复估。原估价机构应当在收到复估申请起5日内向申请人出具复估结论。原估价机构调整评估结果的,应重新出具估价报告并注明调整原因。
(二)另行委托符合条件的估价机构重新评估。受托估价机构应当在10日内出具估价报告。
第十九条 拆迁当事人对原估价机构的复核结果有异议或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异,且协商达不成一致意见的,自收到复估报告或另行委托的估价报告、分户估价报告之日起5日内,可以向市房地产估价专家委员会申请评估鉴定。
原出具估价报告机构应当向估价专家委员会提供评估报告、评估技术报告和其他有关资料,配合估价专家委员会做好鉴定工作。
第二十条 受理拆迁估价技术鉴定申请后,估价专家委员会应当在10日内指派3人以上(含3人)单数成员组成鉴定组,对申请鉴定的估价报告的估价依据、估价技术路线、估价方法选用、参数选取、估价结果确定方式等估价技术问题出具书面鉴定意见。
经鉴定估价报告不存在技术问题的,应维持估价报告;估价报告存在技术问题的,估价机构应当重新出具估价报告。
鉴定组成员与原估价机构、拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。
第二十一条 估价专家委员会成员、估价机构、估价人员应当回避而未回避的,其鉴定意见或者估价结果无效。
第二十二条 房屋拆迁评估费由委托评估的拆迁当事人承担。评估报告被鉴定为存在技术问题的,估价机构应当将所收评估费用退还委托人。
拆迁当事人另行委托其他估价机构重新估价的,评估费由委托人预交,重新估价结果与原估价结果有差异且超出误差范围的,评估费由存在技术问题的估价机构承担,否则由委托人承担。
房屋拆迁评估鉴定费用由申请人预交。经鉴定机构鉴定,评估报告被鉴定为存在技术问题的,鉴定费用由出具估价报告的估价机构承担;否则由申请人承担。
房屋拆迁评估费和鉴定费的收费标准由物价部门制定公布。
第二十三条 对有下列行为之一的估价机构和估价人员,由市房产管理局依据《城市房地产中介服务管理规定》、《房地产估价师注册管理办法》等规定进行处罚,并记入其信用档案:
(一)违反《城市房屋拆迁估价技术规范》(试行),出具虚假估价报告,评估结果严重失实的;
(二)与拆迁当事人一方串通,损害另一方合法权益的;
(三)以回扣等不正当竞争手段获取拆迁估价业务的;
(四)允许他人借用自己名义从事拆迁估价活动或者转让、变相转让受托的拆迁估价业务的;
(五)不履行评估技术咨询或复估解释义务以及不配合估价鉴定工作的;
(六)经估价鉴定专家组认定,估价报告存在技术问题或未被采用的分户报告超过全年分户评估报告总量10%(含)的;
(七)违反有关法律、法规、规章规定的其他情形。
第二十四条 以产权调换作为房屋拆迁补偿、安置方式的,对所调换房屋的房地产市场价格进行评估的,参照本规定执行。
第二十五条 江阴、宜兴市可以结合本地实际,参照本规定制定实施细则。
第二十六条 本规定自2004年11月15日起施行。


过失相抵原则与损益相抵原则的理解与适用

谢 斌


  过失相抵原则是指当受害人对于损害的发生或者损害结果扩大具有过错时,依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任。《民法通则》第一百三十一条规定,受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻损害人的民事责任。第一百零六条第三款规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第二条规定,受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害,受害人只要一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。《民法通则》第一百三十一条规定是对过失相抵原则进行了原则性的规定,缺乏可操作性,而《人身损害赔偿解释》则更详尽具体。
  损益相抵原则是指受害人基于发生损害的同一原因受到利益的,决定损害赔偿额时,应当将利益与损害额进行抵销,不足部分由加害人进行赔偿的原则。这是民法理论对损益相抵原则的解释,但我国民法通则及其相关司法解释并没有对损益相抵原则进行过规定。
  过失相抵的构成要件:1、受害人因他人的侵权行为而遭到损害。这是前提条件,如果没有损害事实发生,就不存在过失相抵。2、受害人必须对造成的损害或扩大的损害结果有过错。损害的结果或扩大的结果与受害人的过错或过失有因果关系。3、受害人的行为必须是不当的行为。
  损益相抵原则的构成要件为:1、必须有损害事实的发生;2、受害人必须受到利益;3、损害事实和所得利益之间存在因果关系。
  当适用过失相抵原则和损益相抵原则时,应注意以下问题:
  1、受害人过失相抵的能力问题。《民法通则》第一百三十三条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。笔者认为,根据受害人的年龄、智力等综合情况确定受害人对行为发生时的认知能力。若受害人对行为发生完全没有认知能力的,则不适用过失相抵原则,但是其监护人未尽到监护责任的,也可以适用过失相抵原则。
  2、损益相抵原则适用时,必须明确造成损害事实和受害人所得利益是同一原因造成的。如果两者之间没有因果关系,则不能适用损益相抵原则,而根据具体情况,符合过失相抵原则的,可以适用过失相抵原则。
  3、法院主动审查过失相抵是否成立。成立过失相抵的,可以直接依职权确定是否减轻或免除受害人的责任。法院审查受害人所得利益和损害事实之间的因果关系,而对于所得利益和损失是多少则需要受害方和侵害方的举证证明。
  4、过失相抵中的精神损害赔偿问题。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定法官确定精神损害赔偿数额依据的因素中并不包括受害人的过错。而第十一条规定,受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。因此,精神损害赔偿也是可以适用过失相抵原则的。而损益相抵原则是不能适用在精神损害赔偿中,且损益相抵原则还有以下限制:保险赔偿金是不能相抵的;职工的退休金、抚恤金等费用不能相抵。
  4、当雇员在雇佣活动中有过失而发生损害结果的,能否使用过失相抵。雇员在雇佣活动中按雇主的要求执行雇佣活动,代表雇主,为雇主的利益行事。雇员的活动产生的后果由雇主承担。因此,雇员在雇佣活动的过失行为,可以视为雇主的过失行为,可以适用过失相抵原则的。


荔浦县人民法院 谢 斌