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当事人可否以转让土地使用权的方式规避国家禁止违章建筑转让的规定?/朱龙岗

时间:2024-06-29 09:20:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9970
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当事人可否以转让土地使用权的方式规避国家禁止违章建筑转让的规定?

朱龙岗


案件事实:

  2004年5月3日,被告与原告签订了《土地转让协议》,约定由被告将其位于**县**镇**村三社5517平方米土地及地上建筑物33间转让给原告,转让价款70万元(其中土地作价46万元,建筑物作价24万元),过户手续由被告办理。协议签订后,原告当日支付给被告定金20万元。由于**县国土局停办**镇的过户登记,鉴于此,双方于2004年7月10日签订补充协议,约定原土地转让协议继续有效,时间和交款方式上有所变动:1、由原告再支付15.2万元给被告,待可以办理过户手续时7日内双方配合办理,原告在六个月内将余款付给被告;2、现在和办理过户手续期间,双方无权将土地作其他用途,如政府政策变动,双方均不算违约。当日原告支付给被告15.2万元,余款35.2万元未付。此后,因***国土局对**镇规划区继续实行封户,并一直停办**镇土地使用权转让变更登记手续,被告未能办理过户手续。2006年7月1日、7月3日原告书面通知被告履行协议,被告在通知上签字答复:“本土地本人自己搞生产用,现不能处理”。原告据此认定被告违约,遂提起诉讼,请求判决被告履行协议。



  一审及二审法院认定:



  原审法院认定“因地上建筑物系临时建筑,故本案系因转让土地使用权引起地上建筑物一并转让,而非转让地上建筑物引起的土地使用权一并转让,本案性质应为土地使用权转让纠纷而非房地产转让纠纷,不适用《城市房地产管理法》第三十八条第二款:转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋产权证书的规定。”二审法院认定“依据被告与原告所签协议的名称和协议内容,表明双方签订协议的目的主要是土地使用权的转让,而房屋系随土地使用权的转让而转让,故原审法院确定本案系土地使用权转让合同纠纷正确。”

  笔者认为,法院的认定是对《房地产管理法》的歪曲理解,适用法律严重错误,理由如下:



  第一、双方当事人在《土地转让协议》中明确约定被告转让的标的物既包括土地,也包括土地上的砖木小青瓦房,其中土地面积5517?,作价460000元;砖木小青瓦房约2000?,计三十三间半作价240000元。

  第二、法院显然混淆了房地产的概念,所谓房地产,即是房产和地产的综合体,《城市房地产管理法》中的房地产,既包括建筑物所有权,也包括建筑物下的土地使用权;如果土地使用权的转让牵涉到地上建筑物,根据房随地转的原则,建筑物也随土地使用权同时转让,因为转让的标的包括土地使用权及建筑物所有权,故其应受《城市房地产管理法》的管辖。此外,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院1990年颁布实施的,其效力阶位上属于行政法规,而《城市房地产管理法》是全国人大常委会1994制订通过的,其效力阶位为法律,在适用上应遵循上位法优先于下位法的原则;在《城市房地产管理法》实施之前,国家并没有一个统一的房地产法律,《暂行条例》只是针对国有土地使用权出让和转让做出暂时性规定,而《城市房地产管理法》是我国是目前最完备的、全面调整房地产关系效力层次最高的规范性文件,《暂行条例》没有被房地产管理法改变或取代的部分依然有效,其与《房地产管理法》相冲突的部分则不再有效。《城市房地产管理法》作为一个统一的管理房地产关系的法律,不仅适用于建筑物的转让,也适用于土地使用权的转让。至于土地上是否有建筑物,无论建筑物合法还是非法,其都属于客观事实,需要结合协议签订时土地使用状态做出客观判断,而不能仅仅基于当事人的约定。事实上,在二审判决之后本案所涉土地上的建筑物都还没有拆除,故本案应适用《房地产管理法》规定。

  第三、认定是否属于房地产纠纷,不应该只看协议的标题,还应综合协议内容及性质整体认定。本案中,地上房屋的建筑面积是土地的三分之一还多,建筑物转让价格也超过了土地转让价格的二分之一,如果当事人仅仅约定转让土地使用权,那地上建筑物转让面积和转让价格的约定就没有了合同上的依据。当事人之间是否就地上建筑物转让达成协议,需要依照合同的内容进行确定,在法律上,转让的方式主要有买卖、赠与或其他方式,本案当事人转让方式属于买卖,根据合同法的规定,买卖合同的一般条款为:1)当事人的姓名和住所,本协议的当事人就是原告和被告;2)标的,本案的标的即为当事人在协议第二项约定的砖木小青瓦房的所有权;3)数量,本案第二条约定砖木小青瓦房数量计三十三间半,面积约2000?;4)价款,协议约定小青瓦房作价240000元;5)履行期限,即是补充协议第二条约定的待可以办理过户手续之时;6)履行方式,即协议第五条约定被告即甲方收到第二次付款后及时办理过户手续并交给乙方,并于70天内搬出此院并交付给乙方,其中前者为国有土地使用权转让的履行方式,后者为地上建筑物交付的履行方式;7)违约责任,即协议第七条约定如任何一方违约,违约方赔偿对方协议成交额的百分之五十作为对方的损失。综上,当事人签订的协议符合建筑物买卖合同内容所有必备要件,并经双方签字,房屋转让合同依法成立,故本案应定性为房地产转让纠纷,而非单独的土地使用权转让纠纷。

  第四、无论本案属于所谓的土地使用权转让纠纷,即属于《暂行条例》第二十三条的情形,土地使用权转让时,其地上的建筑物、其他附着物所有权随之转让,还是《房地产管理法》中规定的房地产转让纠纷,因为都牵涉到地上建筑物的转让,故不能因为《暂行条例》第二十三条的规定而排除《城市房地产管理法》第三十八条第二款即转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋产权证书”法律上的强制性规定的适用。暂行条例第二十三条虽然规定了房随地走的原则,但也仅仅是规定了地上建筑物有所有权时才随土地一起转让。在地上建筑物没有取得所有权时法律后果如何,暂行条例没有明确规定,而后来实施的房地产管理法对此做出了补充性规定。因为在法律上房屋产权证书是证明房屋所有权的唯一凭证,而临时建筑,违章建筑是无法取得所有权的,故当地上建筑物没有取得所有权时,依照房地产管理法第三十八条第二款的强制性规定,以及城市房屋权属登记管理办法第二十三条的禁止性规定,依法不能转让。否则,当事人完全可以通过转让土地使用权的方式规避国家禁止违章建筑、临时建筑转让的规定,《房地产管理法》沦为一纸空文。此外,本案中的地上建筑物,也不属于临时建筑物,根据《建制镇规划建设管理办法》第十七条规定,在建制镇规划区内建临时建筑,必须经建制镇建设行政主管部门批准。临时建筑必须在批准的使用期限内拆除。被告的地上建筑物既没有经过**镇建设行政主管部门的批准,并且建成后直到现在也没有拆除。故应当认定为违章建筑,而根据房地产管理法第三十八条第二款规定,违章建筑因为无法取得房屋所有权证书,故法定不能转让。根据《合同法》第五十二条规定,合同违法法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。原告与被告签订的土地转让协议及补充协议,因违反法律强制规定,故自始无效。

  结论:

  本案是发生在成都的一个真实案例,其实案件事实十分简单,法律关系也很清楚,但一审、二审法院为什么会在法律的适用上引发这么大的争议呢?我认为原因有二,第一、法院在审理房地产纠纷案件中,如果转让合同的效力存在争议,法院一般基于诚实信用原则和为了惩罚失信的转让方而促使合同生效,法院的出发点固然可道,但当社会利益和诚实信用原则发生冲突的时候,社会利益应优先受到保护。房地产管理法之所以禁止违章建筑物转让,不只是为了维护受让人的合法权益,更是为了维护不特定的社会公众免于违章建筑物潜在的侵害,其具有公法性质;而转让合同则具有相对性,诚实信用原则的适用为了维护合同相对方的预期利益不受损害,其适用依赖于合同的约定,合同具有私法性质。私法行为的原则是当事人可以任意约定,但当事人之间的约定极有可能损害国家、社会或他人的利益,正是基于此公法才应运而生,并规定违法公法强制性规定的私法行为无效,可见诚实信用原则的适用也有相对性和局限性,其以不超越法律强制规定为限。第二,法院审判暗箱操作的情况依然存在,在某些地方甚至到了明目张胆的地步!司法腐败不铲除,类似颠倒黑白、指鹿为马的判决只会屡禁不止。





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云南省消防群防群治条例

云南省人大常委会


云南省消防群防群治条例
云南省人大常委会


(1994年7月27日云南省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1994年7月27日公布 1994年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 消防群防群治组织及其职责
第三章 消防群防群治的社会责任
第四章 奖励、处罚和社会保障措施
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强消防工作,预防和减少火灾危害,保护社会财产和个人生命财产安全,根据《中华人民共和国消防条例》及其实施细则,结合本省实际,制定本条例。
第二条 消防群防群治是指在各级人民政府统一领导下,动员和组织社会各方面的力量参与预防和扑救火灾,减少火灾危害的活动。
第三条 消防群防群治是全社会的共同责任和每个公民应尽的义务。
第四条 消防群防群治遵循专门机关与群众路线相结合及“预防为主,防消结合”的方针,实行“谁主管、谁负责”和属地管理的原则。
第五条 消防群防群治的主要任务是:
(一)宣传消防法律法规和防火灭火知识,提高群众的防火安全意识和抵御火灾的能力;
(二)齐抓共管,共同参与预防火灾工作;
(三)建立部门、单位防火责任制和职工岗位防火责任制;
(四)建立多种形式的群众性消防队伍,形成消防群防群治网络;
(五)动员、组织群众参与扑救火灾、保护火灾现场和协助调查火灾原因。
第六条 县级以上人民政府(含地区行政公署)设立防火安全委员会,负责组织、协调和指导本行政区域内的消防群防群治工作。
县级以上公安消防监督机构是本级人民政府防火安全委员会的办事机构,负责办理防火安全委员会的日常事务。
第七条 每年11月9日为本省“119消防日”。
第八条 本省行政区域内的一切机关、武装力量、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性组织和个人,必须遵守本条例。

第二章 消防群防群治组织及其职责
第九条 机关、企业事业单位可以根据实际工作需要设立防火安全组织或者确立专(兼)职消防安全员,协助行政负责人或者法定代表人开展消防群防群治工作。
石油、化工、轻纺、物资、商贸、烟草、交通运输等防火重点行业的大中型企业应当设立防火安全委员会,接受当地人民政府防火安全委员会的指导。
第十条 城市应当依照消防法律法规的规定建立公安消防队(站)。
公安消防队(站)应当在消防执勤和扑救火灾中发挥骨干作用。
第十一条 火灾危险性较大,距离当地公安消防队(站)较远的中型以上企业事业单位,乡镇企业集中、易燃建筑密集的乡镇,列为国家重点文物保护的古建筑群以及起降大中型民航飞机的航站,应当根据需要设立专职消防队。专职消防队可由一个单位建立,也可由几个单位联合建立

经国务院或者省人民政府批准的各类开发区、边境贸易口岸以及未建立消防队(站)的县(市),应当根据需要报请有关部门批准,建立地方专职消防队。
专职消防队必须履行消防法律法规赋予的职责,负责本单位、本地区的防火灭火工作。
第十二条 企业事业单位、城镇街道、农村村寨、林区居民点应当建立义务消防队或者设义务消防员。义务消防队员人数根据实际需要确定。
义务消防队应当根据需要配备相应的消防器材、装备,定期进行教育训练,掌握防火灭火知识和消防器材的使用方法,发生火灾时迅速报警并积极参与扑救。
义务消防队员在执行任务时,应当佩戴标志。标志式样由云南省公安厅统一规定。
第十三条 相邻的单位、城镇街道、农村村寨可以按照“共同出资、互助互利”的原则,建立各种形式的消防联防组织。
第十四条 专职消防队、义务消防队和消防联防组织接受当地公安消防监督机构的业务指导,其建立应当报当地公安消防监督机构备案;专职消防队、义务消防队的撤销应当征得当地公安消防监督机构的同意。
专职消防队纳入消防执勤序列。
第十五条 企业事业单位专职消防队、义务消防队所需经费由本单位解决。
乡镇专职消防队、城镇街道专职消防队、农村村寨义务消防队所需经费按照“谁受益,谁出资”的原则筹集或者从公益金中解决。
消防联防组织的活动经费,由联合各方协商解决。

第三章 消防群防群治的社会责任
第十六条 各级人民政府应当把消防群防群治工作列为社会治安综合治理的内容,建立领导责任制。根据实际需要增加消防经费,改善消防设施,提高消防装备水平。
各级人民政府所属各部门应当结合本部门的工作,制定并落实本部门、本系统的消防群防群治措施,积极参加当地防火安全委员会统一组织的消防群防群治活动。
街道办事处、村公所(办事处)负责做好辖区内的消防群防群治工作。
第十七条 各级公安消防监督机构必须履行法定职责,并负责向本级人民政府提出开展消防群防群治工作的意见、建议,指导、帮助群众性消防队伍的业务建设。
公安消防监督机构和公安派出所负责对管辖区域内的消防群防群治工作进行检查监督。
第十八条 治保会、治安联防队、民兵等组织应当把防火灭火列为各自的工作职责,积极参加消防群防群治活动。
第十九条 城市规划建设、公用事业管理等部门必须遵照消防法律法规和技术规范的要求,按照各自的职能和分工,对城镇公共消防设施进行规划,制定建设方案,并与城镇其他基础设施同步建设和管理。
邮电部门应当加强城镇消防通讯设施建设,及时排除机械、线路故障,保障火警电话畅通。
第二十条 经济管理部门应当结合生产、经营和管理特点,制定相应的防火安全管理措施和防火安全责任制度,并督促落实。
第二十一条 工商行政管理部门对申请生产、经营易燃易爆等危险物品或者消防产品的企业和个体工商户应当严格审批;经公安消防监督机构审查,不具备安全生产经营条件的,不得发放营业执照;协助公安消防监督机构查处违反消防安全管理的行为。
第二十二条 文化、新闻、出版、广播、电影电视等部门应当把消防宣传列入工作计划,采用多种形式广泛宣传消防法律法规,普及消防知识,增强公民的防火安全意识。
第二十三条 教育、劳动、司法行政等部门应当把防火安全教育纳入学校教育、职业教育和社会教育的内容。
各类学校、幼儿园应当对学生和幼儿进行防火安全教育。
第二十四条 工会、妇女联合会和共产主义青年团等社会团体,应当根据自己的工作特点,开展消防群防群治活动。
第二十五条 机关、企业事业单位的行政负责人或者法定代表人应当对本单位的防火安全负责,落实防火责任制,督促职工严格执行防火安全管理制度和安全操作规程。
企业事业单位在签订的承包或者租赁合同中,应当有防火安全责任的内容。
第二十六条 设计和建设商品贸易市场、大中型娱乐场所、宾馆、饭店、医院等人员集中场所的单位,应当遵守有关消防法律法规和技术规范。
第二十七条 外商投资企业、外国企业、华侨和台湾同胞、港澳同胞投资企业,必须遵守中华人民共和国消防法律法规和技术规范,制定并落实防火安全措施,接受所在地公安消防监督机构的检查监督。
第二十八条 保险公司应当协助公安机关定期对被保险财产进行防火安全检查,向投保人提出整改火险隐患的意见和建议。
第二十九条 个体工商户、农村承包经营户、乡镇企业以及其他经济组织应当把防火安全纳入生产、经营、管理范围。

第三十条 居民委员会、村民委员会应当把防火安全列入居民公约和村民公约的内容,对居民、村民进行经常性的防火安全宣传教育,对居民住宅区和村寨定期进行防火安全检查,预防火灾事故。
居民、村民应当做好家庭防火。
第三十一条 各部门、各单位签订的社会治安综合治理责任书,应当规定防火灭火责任。
消防重点保卫单位应当按照国家规定的消防安全标准,与当地公安消防监督机构签订防火安全责任保证书;公安消防监督机构负责监督防火安全责任保证书的落实。
第三十二条 任何单位和个人发现火警都有义务迅速报警并积极参与火灾扑救;公安消防队接到报警后,必须迅速赶赴火场组织扑救;专职消防队、义务消防队接到调遣命令,应当迅速支援灭火。
第三十三条 火灾扑灭后,失火单位或者居民户必须保护好火灾现场,并协助公安消防监督机构调查火灾原因,核定火灾损失。
第三十四条 专职消防队、义务消防队在扑救外单位火灾中所损耗的燃料、灭火剂、器材装备等,由起火单位负责补偿。
起火单位或者居民住宅已参加保险的,前款所列费用由保险公司支付的施救费予以补偿。

第四章 奖励、处罚和社会保障措施
第三十五条 对消防群防群治中作出贡献或者成绩显著的机关、团体、企业事业单位、城乡基层群众性组织、群众性消防队伍及其他组织和个人,应当依照有关规定予以表彰和奖励;对扑救火灾中事迹特别突出的个人,可以由县级以上人民政府授予荣誉称号。
在扑救火灾中牺牲,符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的,由当地人民政府报经省人民政府批准为革命烈士。
第三十六条 在扑救火灾或者消防训练中受伤、致残、死亡的,其医疗、抚恤费用按下列规定办理:
(一)属于机关、企业事业单位职工(含合同工、临时工)的,按照因公伤亡的有关规定,由其所在单位负责;所在单位无力负担的,由其上级主管部门或者当地人民政府负责。
(二)属于前项范围以外其他人员的医疗费、抚恤费、养伤期间或者丧失劳动能力的生活保障费,由起火单位负责;起火单位无力负担的,由其上级主管部门或者当地人民政府负责;起火单位对起火没有责任的,由当地人民政府负责按照有关规定妥善处理。
第三十七条 县级以上人民政府的防火安全委员会可以设立消防基金,并可接受社会各方根据自愿、量力原则提供的资助和捐赠。
消防基金用于改善消防条件;奖励消防群防群治工作先进单位和个人;救助在扑灭火灾中伤亡的专职消防队员、义务消防队员、义务消防员以及其他人员。
第三十八条 专职消防队员的所在单位可以为其办理人身保险;保险公司可以按规定从优办理。
保险公司对防火工作做得好的投保单位,应当予以奖励。
第三十九条 机关、团体、企业事业单位、城乡基层群众性组织不履行本条例规定责任的,由当地人民政府防火安全委员会给予通报批评,责令限期改正。
第四十条 消防重点保卫单位不与当地公安消防监督机构签订防火安全责任保证书或者不履行保证书规定责任的,视情节轻重,由县级以上公安消防监督机构处500元以上、5000元以下罚款;对法定代表人处200元以下罚款。具体办法由云南省公安厅规定。
当事人对依照前款规定所作的处罚决定不服的,依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。

第五章 附 则
第四十一条 本条例具体应用的问题,由云南省公安厅负责解释。
第四十二条 本条例自1994年10月1日起施行。



1994年7月27日
行政侵权精神损害赔偿问题初探

广东省汕头市中级人民法院 邱丹

精神损害赔偿制度和行政赔偿制度是现代民主法治社会在侵权赔偿法律制度领域的两大重要成果。近年来,精神损害赔偿制度在我国民法理论及民事审判中得到迅速发展,特别是1999年最高人民法院在全国民事案件审判质量工作座谈会上提出将精神损害赔偿的范围扩大到包括物质性人格权、精神性人格权、一般人格权在内的人身权利,标志着精神损害赔偿制度在我国民事审判领域得到全面承认和保护。1995年1月1日我国开始施行《国家赔偿法》,也标志着行政赔偿制度在我国全面确立。然而我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿金没有作出相应规定,导致行政审判实践中对于相近似的精神损害案件作出截然不同处理结果,大部分以缺乏法律依据为由对受害人精神损害赔偿金的请求予以驳回,少数案件则判决侵权人承担精神损害赔偿金。而我国理论界对于行政侵权能否适用精神损害赔偿金,也莫衷一是。笔者认为解决这一研究课题有很大的理论意义和实践意义。

一、西方国家行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和趋势。

行政赔偿与历史悠久的民事赔偿相比,其历史显得短暂,至今不过100多年。在此之前的漫长人类文明史中,由于国家绝对主权观的影响,一直没有行政赔偿。19世纪中后期,由于民主思潮在西方兴起,行政赔偿制度在西方率先得以建立。进入20世纪,尤其是二次世界大战后,行政赔偿立法得到迅猛发展,行政相对人的人身权越来越受到重视。行政侵权是否应承担给付精神损害赔偿金,通过激烈辩论,经历了一个从不予赔偿到给予赔偿的过程。对行政侵权进行精神损害赔偿,首先在德国等大陆法系国家出现,最初采用限定主义,只对造成物质后果等一些特定精神损害给予赔偿金,到了本世纪60年代,以判例法为主要法律渊源的英美法系,判例确认给予精神损害赔偿的权利种类逐渐增多,实际上为非限定主义,对于不产生物质后果但引起巨大精神痛苦的,也开始给付赔偿金。而大陆法系国家在审判实践中也逐渐改为采用非限定主义,如法国最高行政法院1961年11月24日对勒都斯兰德案件的判决中认为,尽管缺乏物质损害,儿子死亡给父亲造成的痛苦,也可作为给予父亲赔偿的充分理由,遂判决侵权人赔偿一千法郎。从而开始判决赔偿死者近亲属感情上的损害。(1)此后又通过判例将精神损害赔偿范围延展到宗教信仰损害、感情损害、精神痛苦等。(2)非限定主义目前已成为一种世界性发展趋势,精神损害行政赔偿的发展呈现出赔偿责任不断扩大、赔偿范围不断拓宽的趋势。随着社会发展,当今世界各国的行政赔偿制度进入了全面深入发展的新时期,许多发展中国家也越来越重视行政赔偿制度的建设。(3)是否确立行政赔偿制度以及行政赔偿的赔偿范围、赔偿标准已成为衡量一个国家民主与法治水平的重要标志,而是否确立精神损害赔偿原则则是其中一个重要标准。

二、国内行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和现状。

中国法律制度史源远流长,但在中国漫长的奴隶、封建社会,由于奴隶制和封建制从根本上漠视人的权利,皇权至上思想根深蒂固,不可能产生行政赔偿思想,在内容丰富的中国历代法律制度中,难以找到有关行政赔偿的规定,更别提行政侵权精神损害赔偿的规定。新中国建立后,国家一切权力属于人民,从而为建立行政赔偿制度奠定了政治基础。(4)1954年宪法第97条规定:“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利”这是中国历史上第一次在宪法中确立行政赔偿的原则。(5)但在侵权损害赔偿理论上,基本上照搬前苏联简单的侵权理论,在赔偿数额上以低额化赔偿为特征,轻视人的精神权利,根本不承认精神损害赔偿。在文化大革命中,公民的人身权利成了一纸空文。1982年宪法,重申了行政赔偿的原则。1986年我国颁布了《民法通则》,该法第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”该条款成为行政赔偿的具体法律依据。而《民法通则》第一百二十条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失,目前被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿,在审判实践中被广泛援用为精神损害赔偿的法律依据。那么依据《民法通则》第一百二十条、第一百二十一条的规定,对于行政侵权案件也可以适用精神损害赔偿金。1994年我国颁布并于1995年1月1日施行的《国家赔偿法》,对包括行政赔偿在内的国家赔偿作了全面系统的规定,但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”,都没有对精神损害作出可给予金钱赔偿的法律规定,只在该法第三十条规定了非财产性的救济措施,这应当说是立法上的一大缺陷。当然这与当时我国对于适用精神损害赔偿金在立法上及司法上认识与准备均不足有关。由于《国家赔偿法》对于赔偿采用列举方式,其中没有规定精神损害赔偿金,故在审判实践中,对于此类案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求,大多以缺乏法律依据为由予以驳回。但这样的处理结果,与《国家赔偿法》的立法精神相违背,也不符合民主政治的内在要求,不符合国际发展潮流。可喜的是,目前已有少数行政赔偿案件法院依据法律基本原则,参照《民法通则》有关规定,对行政侵权作出给予精神损害赔偿金的处理,取得了良好的社会效果。如南京市中级人民法院1995年审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案,经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查,属适用法律、法规错误,收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失,可以用金钱赔偿,使其精神上得到安慰,一审未判令精神赔偿不当。遂增加判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。(6)该案对行政侵权适用了精神损害赔偿金,对于完善我国行政赔偿制度具有重要意义。

三、我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性、可行性分析。

对于我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性和可行性,理论界存在争议。归纳起来,认为不宜适用精神损害赔偿金的理由主要有以下几点:1、精神损害不宜适用金钱赔偿。精神损害是一种无形的损害,不能用金钱进行交换计算。权利主体的精神权利受到损害,可通过恢复名誉、消除影响等非财产性救济措施,实现对其损害的补救,而如果通过金钱赔偿,就等于将人与商品等同起来,本身就侮辱人格,贬低人的价值,是人格商品化和资本主义金钱万能观的体现,实际上无法达到精神损害赔偿的目的。2、不符合现有法律规定。《国家赔偿法》确立的是依法赔偿原则,而该法并没有对精神损害的物质赔偿作出规定,故对于行政侵权不宜适用精神损害赔偿金。3、国家财政不允许。对行政侵权处以精神损害赔偿金,将会使本不宽裕的国家财政承受不了,故应依据有限赔偿原则,不予以金钱赔偿。4、在行政侵权领域适用精神损害赔偿金的时机不成熟。我国市场经济体制尚未完全确立,相应的政治体制尚未得到进一步改革和完善,在此情况下,旧体制仍起作用,权力过于集中,行政干预多,官本位突出,包括法院审判机制在内的整个法治环境仍不容乐观,在行政赔偿制度确立初期不宜将赔偿范围规定得过宽。

笔者认为,我国对于行政侵权适用精神损害赔偿,不仅是必要的,而且在当前存在现实可行性。理由是:

1、对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济,是现代法治的必然要求,也是贯彻落实我国宪法及行政诉讼法规定的需要。现代法治的精神,在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。(7)现代法治为保障权利主体权利的实现,防止行政专横,赋予行政相对人在其权利受到行政机关不法侵害造成损害时,有获得政府赔偿的权利。在法治社会,对于因违法行政行为造成行政相对人精神损害的,除了有法定豁免事由外,行政机关应承担相应的赔偿责任。阻碍在行政侵权领域适用精神损害赔偿的有限赔偿思想,不符合“有损害就有救济”的法律原则,缺乏合理的理论依据,在民主法治社会里,应该废弃。同时,对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济,是我国宪法第四十一条第三款之规定及行政诉讼法“保护公民、法人和其它组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨和目的之要求,也是行政赔偿背后的现代“民主”、“法治”、“人格保障”、“危险责任”、“公共负担平等”、“社会保险”等法律理念之要求。我国是社会主义国家,对于公民人身权的保护应更优于资本主义国家,为充分体现现代法治精神,贯彻落实宪法、行政诉讼法的规定,对于行政侵权案件,应建立精神损害赔偿的财产救济制度。

2、对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济,是充分保护行政相对人合法权益的要求。精神损害虽是无形,却是客观存在,对于一些行政侵权的受害人来说,精神上的损害还要远甚于物质损害,仅对物质损失进行赔偿,对精神损害不予以赔偿,无法弥补受害人的损失。如公安机关以非法拘禁、刑讯逼供等侵权行为限制人身自由,给受害人带来的精神损害往往会远远超出其物质损失,依据我国《国家赔偿法》第二十六条之规定,仅按照国家上年度职工日平均工资计算每日的赔偿金。这样的赔偿显然是杯水车薪,根本无法实现《国家赔偿法》的立法宗旨和目的,无法使受害人的合法权益得到应有的救济。在民事审判领域,我国已认可精神损害赔偿,并取得良好的社会效果,那么在行政审判领域,当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时,作为以保护权利主体人身权利为己任的国家,当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿,与民事侵权同属侵权行为的行政侵权,并没有合理的可以获得豁免的理由。精神损害的恢复需要一定物质力量的帮助,这是人格恢复的物质性,精神损害赔偿金具有补偿受害人精神损害的功能。从社会一般人的角度而言,接受金钱会得到一定的慰藉,受害人的精神损害,可因获得金钱所得到慰藉而得以弥补;即使受害人精神痛苦不能因侵权人给付金钱而消失,受害人也可以利用所得的金钱,通过康复治疗、旅游、游戏等活动使精神状态得以恢复,或减少精神上的痛苦。对于权利主体适用精神损害赔偿金,不仅不会贬低受害人的人格,而且能体现我国作为社会主义国家对于权利主体的人格、精神财富的重视和保护,这也是消除封建余毒、贯彻人格尊严不可侵犯的宪法原则的要求。(8)精神损害赔偿金在西方发达国家适用初期,也存在许多争议,德国学者就提出了存在使人格商品化可能性的担心,此后适用精神损害赔偿金,主要是受法律理念务实化的影响,与社会性质无关。对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济,不仅可以保护权利主体在国内的精神权益,而且还有利于依据相互保证主义原则保护我国公民、法人和其它组织在国外的精神利益,随着全球经济一体化以及我国可望在不久的将来加入世界贸易组织(WTO),这方面的作用将会越来越突出。

3、对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济,也是维护和监督行政机关依法行使职权的要求。由于我国行政赔偿是采用“国家责任,机关赔偿”的形式,通过适用精神损害赔偿金,有利于发挥其惩罚作用,对行政机关的行政行为形成更有效的制约机制,促进行政机关采取切实有效措施强化管理,使行政行为更加规范。对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济,还有利于消除或缓解行政相对人对公务活动可能产生的不满和对立情绪,实现行政赔偿的“公务保护”的功能。同时,对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济,有利于我国依法治国方略的实现,使行政机关更依法办事,使广大人民群众更信任法律,更依赖法律,使政府成为真正对人民群众负责的政府;有利于充分体现我国尊重人格、尊重人权,提高我国大力推行现代法治的国际形象。

4、当前对于行政侵权适用精神损害赔偿金时机已成熟。首先,我国已经建立了一定程度的行政赔偿法律制度,行政赔偿制度的实施也积累了不少经验,为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的法制基础.其次,我国社会主义市场经济体制已初步确立,民主法治观念逐渐深入人心,为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的思想基础.再次,行政侵权的精神损害赔偿已被许多国家接受,适用精神损害赔偿金已成了世界性潮流,这反映了行政赔偿发展的趋势和历史前进的必然,这些国家在审判实践中积累了不少有益的资料,可供参考,而且我国可望在不久的将来加入WTO,法律文化的国际间交流也必将随着加强,为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金提供了良好的外部环境。此外,尽管我国是发展中国家,财政情况不宽裕,适用精神损害赔偿应当结合我国国情确定赔偿数额,但我国近年来国民经济持续稳定发展,综合国力不断增强,以财政制约作为当前在行政侵权领域对精神损害赔偿责任给予豁免的理由,与现实已不相适应。

四、行政侵权精神损害赔偿的几个具体问题。

行政侵权精神损害赔偿在我国尚属新鲜事物,理论上需要更深入研究,实践中有待进一步开创。为此,笔者针对行政侵权精神损害赔偿的几个具体问题,谈谈一些看法。

1、 行政侵权精神损害赔偿的范围。

从理论上讲,权利主体的合法权利受到侵害造成精神损害的,除了有法定豁免事由外,都应属于赔偿的范围。西方发达国家行政侵权的精神损害赔偿范围,目前已扩大到包括各种人身权利,在我国民事审判领域,公民的精神性人格权、物质性人格权及一般人格权受到侵害,也均可提起精神损害赔偿。但是在行政赔偿领域中,结合我国目前行政赔偿的立法情况和法制环境,笔者建议应按照事物发展的规律,借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方发达国家行政侵权精神损害赔偿发展道路,采取渐进的方式为宜。在目前可对于权利主体以下几种权利受到行政侵权致精神损害予以财产救济:

(1)生命健康权。生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害公民的生命权,往往会给受害人的近亲属造成严重的精神损害;侵害公民的健康权,不仅使公民的身体受到伤害,而且常常会给公民带来精神上的痛苦和创伤。在现实生活中,公民的生命健康权遭受损害所带来的精神痛苦,有时会比名誉权遭受损害所带来的痛苦大得多。所以,侵害公民的生命健康权,除赔偿经济损失外,死者的近家属及伤残者本人应有权要求精神损害赔偿。缺少这一制度,对于人身权的保护会出现明显不合理的结果。

(2)侵犯名誉权、荣誉权。《国家赔偿法》对于权利人的名誉权、荣誉权受到行政行为非法侵害的,规定行政机关应在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。但没有规定在这些救济措施尚不足以填补受害人损失时,适用精神赔偿金的救济方式。对此,可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况,判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

(3)侵犯姓名权、肖像权。一般侵犯公民姓名权、肖像权是出现在民事活动中,但也不能排除在特定情况下出现因行政侵权而侵害公民的姓名权、肖像权。对于这两种权利,《民法通则》作了明确规定,因行政侵权而侵害公民这两种权利的,可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况,判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

2、 行政侵权适用精神损害赔偿的原则。

笔者认为依据我国现有法律和国情,对行政侵权的精神损害赔偿,应确定以下几个原则:

(1)非财产性的救济措施为主,财产补偿为辅。

我国《国家赔偿法》在第三十条规定了非财产性的救济措施,但其救济范围太小,而且没有规定财产性的救济措施,对此,可借鉴民法中对于权利主体精神损害的救济范围、救济方法予以救济。现实中,几乎所有的行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害,但并非所有的行政赔偿都应包含精神损害赔偿金。财产救济方式的适用前提,必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用,如果非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失,则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿金的适用不能滥用,否则,会对社会风气造成不良影响。在国外,也大多对精神损害赔偿金的适用作了限制。例如瑞士债法第49条规定:“人格被侵害者,于其有重大侵害及重大过失时,有抚慰金请求权”。可见瑞士法律规定请求精神损害的金钱赔偿是以重大损害及重大过失为条件。英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿金的条件是:侵害人的行为和陈述必须在事实上致人精神上的伤害,而这种伤害必须是严重的精神损害,并且是真实存在、持久的精神损害,而非一时的精神损害。(9)德国法律也对精神损害的金钱赔偿持比较谨慎的态度,将其作为一种附带的或者次要的责任方式看待。(10)我国《民法通则》也是作出相类似的规定,根据《民法通则》第一百二十条规定的精神,在侵害姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、名称权所应承担的诸种民事责任方式当中,停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉四种非财产性责任方式与赔偿损失这种财产性责任方式之间用“并可以”三个字连接,说明非财产性责任方式和财产性责任方式在适用上有主次之分,非财产性责任方式是优先适用的,财产性责任方式是辅助兼用的,并非是一定必须采取的措施。而且按照《民法通则》第一百二十条的立法精神来看,精神损害赔偿金不是独立适用的责任形式,而是附加并用的方式。对此,我国著名民法学家佟柔教授在《民法通则》颁布之初即指出:“对于人格权受到侵害的主体来说,赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段,更重要的是保护并恢复其人格权。因此,受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等,而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述民事责任。”(11)因此,对于行政侵权进行精神损害赔偿,应以非财产性的救济措施为主,财产补偿为辅,对于侵权程度较轻,影响不大的侵权行为,可不适用精神损害赔偿金。