如何在现有法律制度框架下保护计算机软件设计思想
北京市优仕联律师事务所 杨安进 律师
计算机软件作为一种出现时间较晚的特殊的智力劳动成果，其法律保护与现代经济和技术的发展息息相关。正因为如此，各国对软件法律保护的具体形式都经历了探索的过程，并且目前仍处于活跃的探索之中。
根据我国《著作权法》第三条、《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，我国跟世界上大部分国家一样，将软件作为一种作品纳入著作权法保护，这也与《伯尔尼公约》第二条、世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)第十条、《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第四条等国际条约的规定相一致。这些法律法规均明确或暗含规定，对软件的保护延及其表达，而不延及思想、处理过程、操作方法或者数学概念等包含于表达形式中而高于表达形式的智力活动成果。
显然，这种等同于传统文学艺术作品的保护经常很难真正保护权利人利益，甚至与知识产权制度的根本目的相违背。原因在于：
1、计算机程序本身的特殊性。作为技术发展的产物，其价值本就不在于其代码表达，而在于其必须依赖相关设施执行后产生一定的实用功能和技术效果。因此，其不同于传统作品通过其表达本身的存在就能直接使人类受益。即使象在我国将软件列入作品保护，但还是在《计算机软件保护条例》第22条规定，中国人向外国人许可或转让著作权的，应遵守《技术进出口管理条例》的规定，说明国家十分看重软件所包含的技术方案和技术信息。
2、随着手段的提高，在计算机软件领域不正当地利用他人的劳动成果形式，或称广义的“侵权行为”，日益从简单的全部目标代码复制、抄袭部分代码或进行等同替换、进行反汇编等形式，发展到利用他人软件中解决问题的思想、方案，以相同或不同的计算机语言编码实现，从而规避对表达形式的侵犯。
3、随着技术的发展，软件对人类生活的贡献中，以及人的智力劳动对一个软件的贡献中，进行具体编码所占的比重急剧下降，而提出利用软件和相应的执行设备解决某个技术问题所采用的思想、程序结构、观念、技术方案(以下统称为“思想”)等所具有的价值迅速上升。在现实生活中，软件总体设计师与具体编程工程师在素质要求、地位、薪水、影响力和贡献等方面的差异即为明证。这也是世界技术发展的必然趋势。
4、软件伴随技术而生，必然始终并日益紧密地与社会生产力相联系，从而与作为单纯感性意识产物并作为上层建筑一部分的传统文学艺术作品分道扬镳，在法律保护领域上的本质差异会日益明显。一些国家已经将单纯保存于介质上的软件纳入专利保护范围即是征兆。
因此，我们有理由预言，除某些特殊情况外，把计算机软件作为技术成果和技术方案进行法律保护，逐渐脱离作品的保护模式，将是个必然的趋势。但这个趋势有个合理发展的过程，很大程度取决于世界经济和技术的发展，因此并不表示现在的保护模式就是不合理的，需要强行破坏的。
在现有法律框架不能突破的情况下，如何最大限度地使软件设计思想等智力成果得到保护，这是要讨论的重点。
在现行的软件侵权诉讼中，判断是否存在抄袭的情形，还广泛使用“接触+实质相似”的原则，而判断是否实质相似，主要是由技术专家进行代码比对，根据软件发布的先后、相同代码的数量、在整个软件中重要性、是否属于公知代码、是否属于有限的可供选择的表达形式等进行判断。这种判断方式与计算侵权的文学艺术作品中的抄袭字数没有本质区别，对软件设计中的思想一般不予考虑。
软件的设计思想除了存在于设计者的大脑中外，还会以各种方式以物质形态表现出来并为他人所感知，从而对其内容进行确定。没有外化或无法外化为有形物质形态的思想是不需要保护也无法保护的。有人认为，由于思想完全处于大脑中的主观意识形式，并由于其不能以外在物质形式表现出来，导致其不可捉摸和不确定，从而认为不能保护，这种说法是没有道理的。
软件设计思想的外化形式大致有：
1、软件代码本身。即他人通过阅读代码，从而总结、归纳、推断设计思想。
2、软件执行中的一些技术状态。不仅指最终执行结果，还主要包括一些中间状态，他人通过测试、监控这些中间状态从而获知设计思想。
3、软件文档。如设计方案书、流程图、操作说明书、用户手册、程序注释、测试手册等。
4、其他形式的公布。如对软件或对包含软件的设备的演示、口头讲解、他人违反保密义务的透露等。
只要把握了上述几个渠道，就可以有针对性地采取保护措施。在实际发生的侵权行为中，通过软件代码本身(包括代码化指令，符号化指令及符号化语句)、软件文档及他人违反保密义务的透露等形式比较多。现实中可以通过保护著作权、商业秘密、专利权等方式综合防范，以下分别讲述。
一、著作权
软件程序本身和软件文档都可以受著作权法保护。
如前所述，对软件程序本身只保护其表达，而不延及其思想，不包括其所体现的技术方案及技术信息本身，因此，只有在极少数情况下，即软件的表现形式与所体现的思想已难以区分，且实现这一工具性的实用结果的途径又不是唯一的情况下，对程序表达的保护就是对思想的保护。对大部分软件而言不适用。
因此，著作权的保护主要适用于文档。软件的设计思想通常集中而直接地体现于软件设计方案书、流程图、程序注释、测试手册等文件中。这些重要文档常被开发者严密控制，一般不向公众或软件用户出示，但软件开发人员很容易得到。因此，非法复制、使用这些文档的侵权行为，通常也就导致抄袭软件的思想。这种行为常因为软件开发人员的离职而发生。
不过，对这些重要文档的非法复制、使用在大多数情况下很难取证，而且，体现于这些文档中的技术思想常可以通过软件设计人员的回忆而得以再现，不一定需要著作权法上所称的复制。
另外一些文档，如操作说明书、用户手册等，一般更多地是包含一些非实质性技术信息，但也或多或少地体现出一些设计思想，且通常都在包括用户在内的较大范围中传播，更容易被侵权者抄袭。而且，如果软件本身存在实质性抄袭的情况下，要对这些文档的表达形式进行实质性改变也有一定困难，或者需要一些创造性劳动，许多侵权者往往连这个工作都不愿意做，更容易发现侵权的痕迹和证据。
当然，要对上述这些文档进行著作权保护，首先要使之规范地符合作品的要件，比如要使之以纸介质或磁介质等形式保存，标注日期、设计审核人员、著作权人署名等，并尽可能对软件开发过程中各种中间形态、阶段、版本都完整保存这些技术文档。
二、技术秘密
只要采取合理保密措施，软件设计思想一般都符合技术秘密的要件，从而受《反不正当竞争法》等法律法规的保护。
技术秘密保护的好处在于可以使包含于程序和文档中的技术方案和技术信息本身得到保护，而不仅仅限于这些信息的表达形式。从这个角度来说，技术秘密的保护和著作权的保护并不冲突，可以并行存在。在实际中，虽然程序源代码明确受著作权保护，但许多权利人仍热衷于将其作为一种技术秘密进行保护。
进行技术秘密保护应当注意主要通过合同确定保密义务人的合理范围和保密信息的合理范围。
保密义务人的范围应当包括技术开发人员及项目管理者等聘用人员，被许可使用人，复制品购买者及最终用户等，主要限制这些人员自行实施或未经许可向他人透露包含这些技术秘密的内容，但不能因此这些人员的合理权利，主要目的是限制这些人员利用软件设计思想自行开发类似软件，或为他人利用软件设计思想开发类似软件提供其特有的便利条件。
保密信息的范围应当尽量表面抽象定义或泛泛而论，避免认定上的不确定性。最好结合程序、文档，将体现软件设计思想的实质性部分以技术性语言清楚地写明，可以是明确表达出来，也可以是约定一个没有争议的范围。
技术秘密的保护使得技术信息超脱其表达形式而使其本身受到法律保护，但在实践中，其与其他商业秘密的保护一样，面临一些共同的问题，比如公知技术的确认、泄漏秘密渠道证据的确认、法律不禁止的破解(如反向工程等)、实质相同或相似的认定等，导致在保护上也常颇费周折。
三、专利权
专利权的保护使得计算机软件找到了真正的法律保护的归宿，也使得以技术方案体现的软件设计思想得到了最大限度的强有力保护。国内法律法规、国际条约均承认对计算机程序的法律保护，使得软件权利人对软件开发所投入的智力劳动得以突破其表达形式，将智力劳动精华的核心以绝对权的形式得到确认。
当然，专利法对软件思想的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：
1、程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。单纯的程序，或者单纯存储程序的介质，被认为属于智力活动规则和方法尚被排除在专利保护之外。
2、包含程序的装置所实现的功能不能仅仅是一种智力活动(如单纯数学运算，商业经营管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技术意义(如仅具有美学意义的音乐、图画程序)，也不能是依赖人的智力劳动才能实现其功能的装置(如根据交警对现场的判断进行的违章处罚系统)。
3、不具有技术意义的思想，如算法、数学模型、概念等，依然不属于专利法保护的技术方案范畴。