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儒家法与西方自然法的本质区别/刘炳杰

时间:2024-07-06 17:08:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8678
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儒家法与西方自然法的本质区别
徐州师范大学法律政治学院2002级法学(3)班 刘炳杰

[内容摘要]:“儒家法与西方自然法的本质是否相同”这个命题困扰学界多年,本文主要通过考察《法哲学论》一书提出的观点,运用黄仁宇先生的“大历史观”的方法,在肯定两者是具有本质不同的基础之上,进一步提出了两者还具有有无斗争性和存在的时间段的不同的地方。

[关键词]:自然法的本质、儒家法的本质、斗争性、存在的时间段

“儒家法与西方自然法的本质是相同”的定论大概肇始于维新巨子梁启超先生的观点。[1]此后,法学界对于两者的本质关系皆以梁先生论断为准。近来,学界始有不同的声音,其中论证最具有权威性的莫过于吕世伦教授主编的《法哲学论》(在该书的第16章重点比较了两者的本质不同的地方)。伯恩.魏德士教授在其《法理学》(法律出版社2004年出版)一文中认为,法学理论的生命在于批判和为新的替代性的理论做铺垫。因此,对于本文所要探讨的问题,笔者通过比较梁启超先生和吕世伦教授的观点和论证发现,梁启超先生在论证时其实只注重了两者的外在表现而忽视了其内在的不同(但笔者以为,由于当时中国对于国外的理论的认识尚处于一种起步阶段,国内研究的力量很不足,加之可以掌握的资料匮乏而导致的,所以,梁启超先生当时有此认识已属不易,我们不能以今日之标准苛求梁启超先生。),而吕世伦教授提出的观点是在中国学界对国外的理论基本透彻的基础之上。所以,笔者认为,吕世伦教授结论是在肯定了梁启超先生在形式上基本相同的论调的基础之上,在实质上对两者进行比较的结果,可以说是前者观点的进一步的演化和深入。但是,笔者也发现,对于这个问题,学界还不是很重视,偶有像吕世伦教授这样较真的人谈到这个问题也是一笔带过,泛泛而谈。笔者对于这个问题基本上赞同吕世伦教授的观点,但是,对于其中的一些问题,笔者认为还有待于商榷和进一步深入研究。黄仁宇先生在其《万历十五年》提出的基本论调是希望看待历史事件要用“大历史观”,这样才能够更加清晰地看清历史的真相。所以,笔者在本文也采用黄仁宇先生的方法来考察儒家法与西方自然法的本质是否相同这个问题。

一、对《法哲学论》一文的回顾

西方的法哲学思想发端于古希腊,而作为西方法哲学中资历最老的自然法也自然诞生于古希腊。据学界考证,最早使用自然法概念的是古希腊的思想家,但是真正把自然法作为一个明确的概念、一种学说的是斯多葛学派[2]。吕世伦教授在《法哲学论》一书中大致是从以下几个方面考证两者的不同的。笔者想结合吕世伦教授提出的论证,在现有的论证的基础之上从其他角度重新尝试做个论证。

(一)、从中、西方文化差异的角度论证了西方自然法是天人分离,而中国儒家法是天人合一的区别。[3]

“西方自然法观念是以天人分离为前提,并通过逻辑的方法加以认识和认证的”。[4]实际上,早在公元前500多年的古希腊,就有思想家赫拉克利特提出了“逻各斯”(也即逻辑)这一范畴。在当时,逻各斯就是指万物变化的普遍的成度,指贯穿于一切运动变化中的共有的、常往不变的、永恒存在的东西,因此,也可以称之为“必然性”或者“命运”。[5]当时的自然法学说是以以下两个根本观念为基础的。

首先,是对自然、自然法则的崇拜与信仰。对于这一点,我们大可以从古希腊的神话传说(主要是荷马史诗)中看出。这种宗教信仰与中国的传统的宗教信仰不同,笔者认为我们不妨可以称之为“混合的宗教信仰”。一方面、它承认奥林匹克众神,尤其是宙斯对人的权威。认为当时的法是由诸神颁布,通过神意的启示为人类所知的。另一方面,它又相信人和神(即使是“众神之王”的宙斯也不例外)都要受某种运命的支配。我们在上面谈到“逻各斯”时已经发现,“逻各斯”就是“命运”。另外,在西方,神其实是跟人一样,都是具有人格的主体。所以,吕世伦教授提出的自然法是“天人分离”的观点中的“天”即为“运命”(或者说是“自然法则”,抑或者说是“命运”),而人则包括了神在内的一切人类。因而,西方最早的自然法的本质实际上是自然的理性。

其次,早在伯里克利时代(公元前461-前429年)已经形成了宗教性法与世俗性法并存的二元论思想。博登海默教授在其《法理学:法律哲学与法律方法》(邓正来译,中国政法大学出版社2004年版)就曾经生动的描述了古希腊的悲剧《安提戈涅》。因此,“天人分离”也必然意味着自然法与人定法的分离。

与西方不同的是,中国的儒家法是以“天人合一”为前提,通过经验来认识的。所以,在儒家那里,“天道”(或者说是“天法”)存在于圣贤书,寓居于“先王之法”中。理所当然地,后人只要苦读圣贤书或者谨遵“先王之法”即可获取“天道”。此外,在中国,君主就是“天子”(上天的儿子),而“天”就是“神”,因此,儒家追求“天人合一”也就毫不奇怪了。

(二)、自然法是先验的,而儒家法是经验的。[6]

对于“西方自然法是先验的,而儒家法是经验的”这个论证,中国学者往往忽视从宗教角度来看待这个差异。但是,宗教在西方是一种历史渊远、影响巨大,而且是西方文明或者说是文化中最为特殊的一部分,忽视西方宗教的影响是论证不充分的表现。

西方社会对宗教的狂热信仰是我们中国所无法比拟的,虽然在中国历史上,统治阶级从来是对宗教采取宽容的政策,但是民众对宗教的信仰程度却并没有因为统治阶级的宽容政策而泛滥[7]。在西方,人对自然法的信仰来源于对宗教的信仰,人只要信仰了宗教,那么对于自然法就不用去认证了,就自然而然的被接受了。伯恩.魏德士教授认为,宗教信仰只有对于宗教分子才能言,在他们眼里,宗教信仰就是客观的,是不需要论证的。

儒家法与西方不同,因为上述我们已经提到了,中国的宗教信仰程度不如西方,所以,儒家法难以靠先验来认证,而需要通过先知圣贤通过躬身体验的实践来获取。

(三)、自然法是人定法的评断标准,是与人定法对立而存在,它一般不直接进入司法领域,而儒家法强调的“天道”是最高的行为准则,可以直接进入司法领域。[8]

对于西方自然法的这一特点,我们基本上也大可从《安提戈涅》中感知。安提戈涅在回答国王的问题时是这样回答的:

人们不知今天与昨天

但生命永恒:(无人能确定自己的生日)

我并惧怕任何人的狂怒,

(和革冒神的报复)因为蔑视的缘故。

在中国古代的儒家法中强调“天人合一”,人的行为应该顺应“天道”,“天道”是最高行为准则,当法律没有相应的条文调整时就可以用“天道”来调整。所以,中国古代儒家强调“礼”在现实生活中的作用就一点都不奇怪了。

二、对《法哲学论》一文不足的反思

用“大历史观”来看待西方的自然法的发展,我们大致可以把它划分为四个阶段:第一个阶段(古希腊时期),自然法的本质就是自然的理性,此时的自然法叫“古代自然法”。第二阶段(中世纪),自然法的本质就是上帝意志的体现,此时的自然法叫“神学自然法”。第三阶段(近代),自然法的本质就是人的理性--自由、平等、人权和财产权等等的体现,此时的自然法叫“古典自然法”[9]。第四阶段(二战后),这个阶段我们称之为“新自然法学”。而如果用“大历史观”来看待中国儒家法的话,也可以划分若干个阶段。《法哲学论》一文忽视了两者的这一前后变化,而主要在静态的层面上将两者作了个比较,因此,这种论证从历史的向度上讲是论证的不充分。基于此,笔者结合自身的所学与认识,从动态上宏观地比较认为两者有以下两个本质的不同。

(一)、西方自然法具有斗争和革命的性质,而儒家法则不具备这一性质。

苏州园林保护和管理条例(2004年修正)

江苏省苏州市人大常委会


苏州市人民代表大会常务委员会关于修改《苏州园林保护和管理条例》的决定


(2004年7月21日苏州市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 2004年8月25日苏州市人民代表大会常务委员会公告第17号公布 自2004年9月1日起施行)



苏州市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《苏州园林保护和管理条例》作如下修改:

一、将第五条修改为:“文物行政管理部门对列为不可移动文物的苏州园林及园林内的文物的保护工作依照《中华人民共和国文物保护法》实施管理、监督和指导。

“一切被列为不可移动文物的苏州园林,对应由文物行政管理部门审查批准的有关事项,必须依照《中华人民共和国文物保护法》的规定执行。”

二、将第十三条第(三)项修改为:“组织的展览、游园活动必须与园林的整体风貌相协调,不得任意设置摊点”。

三、将第十四条第(一)项修改为:“城市规划行政主管部门在审批建设项目及其设计方案前,应当征求园林主管部门的意见”。

第(七)项修改为:“在对公众开放的园林门口五十米范围内设置商业服务网点、户外广告等设施,有关审批机关在审批前,应当征求园林主管部门的意见。”

四、将第十六条第(三)项修改为:“园林主管部门应对施工单位资质进行审查,对施工质量进行监督。”

五、将第十八条第一款修改为:“国有苏州园林不得转让、抵押。使用权需转让的,必须经园林主管部门批准,并不得改变使用性质。”

第二款修改为:“非国有的苏州园林需转让的,应当根据保护级别报相应的园林主管部门备案;由当地人民政府出资帮助修缮的,应当报相应的园林主管部门批准。”

六、将第二十二条修改为:“违反本条例第十四条规定的,分别由城市规划、建设、环境保护、工商行政管理等主管部门依照有关法律、法规处罚。”

七、将第二十四条修改为:“违反本条例第十八条第一、二款规定的,由园林主管部门责令限期改正,没收违法所得,违法所得一万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;违法所得不足一万元的,并处五千元以上二万元以下的罚款。”

八、将第二十七条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

本决定自2004年9月1日起施行。

《苏州园林保护和管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。



附:苏州园林保护和管理条例(2004年修正本)

(1996年10月31日苏州市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议制定 1996年12月13日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准 1997年4月1日施行 根据2004年7月21日苏州市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准的《苏州市人民代表大会常务委员会关于修改〈苏州园林保护和管理条例〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 为了加强苏州园林的保护和管理,保持园林的完整风貌,继承优秀的历史文化遗产,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称苏州园林,是指历代建造具有典范性的、以写意山水艺术为特征,由古典建筑、人工山水、花草树木为要素组成的宅第园林、寺庙园林、衙署园林、会馆园林、书院园林等。

第三条 本条例适用于本市行政区域内经苏州市人民政府核定公布的苏州园林以及苏州园林遗址。

第四条 苏州市园林管理局(以下称市园林主管部门)主管苏州园林的保护和管理,负责本条例的实施。

各不设区的市、市辖区人民政府负责所属苏州园林的保护和管理,业务上受市园林主管部门指导。

规划、建设、环保、房管、工商、公安等部门,应当依照国家有关法律、法规和本条例的规定,按照各自的职责,做好苏州园林的保护和管理工作。

第五条 文物行政管理部门对列为不可移动文物的苏州园林及园林内的文物的保护工作依照《中华人民共和国文物保护法》实施管理、监督和指导。

一切被列为不可移动文物的苏州园林,对应由文物行政管理部门审查批准的有关事项,必须依照《中华人民共和国文物保护法》的规定执行。

第六条 一切单位和个人必须遵守本条例,并有权对违反本条例的行为进行举报、控告和制止。对在保护和管理工作中成绩显著的单位和个人,各级人民政府应予表彰和奖励。

第二章 职责

第七条 各级人民政府应当加强对苏州园林保护和管理的领导,将其纳入国民经济和社会发展计划,列为城市建设和管理的重要部分,督促有关部门履行职责,确保苏州园林的有效保护管理。

第八条 园林主管部门职责:

(一)考察、论证苏州园林及遗址,报苏州市人民政府批准公布;

(二)拟定苏州园林及遗址的修复计划和保护管理措施;

(三)参与划定苏州园林的保护范围、建设控制地带以及苏州园林遗址的保护区域;

(四)对苏州园林保护范围、建设控制地带内的建设项目及其设计方案参加审查;

(五)开展保护苏州园林的科学研究,培养管理人才;

(六)依法对违反本条例的行为进行查处。

第九条 城市规划行政主管部门职责:

(一)负责划定苏州园林的保护范围、建设控制地带以及苏州园林遗址的保护区域,报同级人民政府审批;

(二)会同园林主管部门审批苏州园林保护范围、建设控制地带内的建设项目及其设计方案;

(三)依法查处苏州园林保护范围、建设控制地带内的违法建设。

第十条 各有关主管部门对其所属或者使用的苏州园林及遗址,应当依照本条例负责保护和管理,业务上受园林主管部门指导。

第十一条 向公众开放的苏州园林,应当建立管理机构,其职责:

(一)建立健全各项规章制度;

(二)落实防火、防盗等安全措施;

(三)编制年度修缮计划,确保建筑、设施完好;

(四)建立古树名木、山石水体、勒石碑刻、家具陈设等的档案;

(五)保护古树名木,养护花草树木,及时防治病虫害;

(六)保持整洁的园容园貌和安静的环境;

(七)做好其他各项保护和管理工作。

未向公众开放的苏州园林的使用单位,应当建立保护组织,其职责同前款(二)、(三)、(五)、(七)项。

个人所有或使用的园林,应当落实保护措施,接受园林主管部门指导。

第三章 保护和管理

第十二条 苏州园林的保护管理区域分为保护范围和建设控制地带。

保护范围指围墙(含围墙)以内区域。

建设控制地带指保护范围外根据园林格局、安全、环境和景观等需要,按法定程序划定的一定区域。

第十三条 园林保护范围内应当遵守下列规定:

(一)不得改变园林原有布局,保持山石水体原貌;

(二)不得任意改建、拆除原有建筑设施,不得擅自新建建筑物、构筑物;

(三)组织的展览、游园活动必须与园林的整体风貌相协调,不得任意设置摊点;

(四)不得擅自设置广告;

(五)城市公用管线不得穿越园林。

第十四条 园林建设控制地带内应当遵守下列规定:

(一)城市规划行政主管部门在审批建设项目及其设计方案前,应当征求园林主管部门的意见;

(二)禁止搭靠园林建筑设施新建建筑物、构筑物;

(三)新建建筑物、构筑物的形式、高度、体量、色调等必须与园林整体景观相协调,保证视觉空间控制带的畅通和借景效果不受影响;

(四)凡与园林整体景观不协调或者危及园林安全的建筑物、构筑物等,应予整治;

(五)建设施工不得从事危及园林的活动,不得对园林造成损害;

(六)不得超过环境排放标准排放烟尘、有毒有害气体和噪声,不得向园林内排放、渗透污水和倾倒固体废物;

(七)在对公众开放的园林门口五十米范围内设置商业服务网点、户外广告等设施,有关审批机关在审批前,应当征求园林主管部门的意见。

第十五条 具有历史文献记载、文化艺术价值和残存遗迹的苏州园林遗址的保护和管理应当遵守下列规定:

(一)经考证、确认后建立档案,由苏州市人民政府挂牌公布;

(二)划定保护区域;

(三)园林主管部门应与遗址所有者、使用者签订保护责任书,落实保护措施;

(四)不得损害,不得擅自改建、拆除或迁移。

第十六条 苏州园林的维修应当遵守下列规定:

(一)谁使用,谁维修;

(二)重大修缮项目的设计、施工方案应报园林主管部门审查;

(三)园林主管部门应对施工单位资质进行审查,对施工质量进行监督。

第十七条 苏州园林及遗址的保护管理经费应当纳入各级人民政府的财政预算。园林和各有关部门应当积极筹集维修资金,经批准,可向社会募集,还可接受海内外团体和个人的捐赠和资助。园林收入应用于园林的保护和管理。

第十八条 国有苏州园林不得转让、抵押。使用权需转让的,必须经园林主管部门批准,并不得改变使用性质。

非国有的苏州园林需转让的,应当根据保护级别报相应的园林主管部门备案;由当地人民政府出资帮助修缮的,应当报相应的园林主管部门批准。

原属园林整体但尚作它用的部分,必须逐步恢复原貌和完整性。

第十九条 在苏州园林内拍摄电影、电视,必须经该园林上级主管部门同意,签订协议。拍摄必须保证园林不受损坏。

第二十条 游人应当文明游园,禁止下列行为:

(一)刻划、涂抹和其他损坏园林建筑和设施;

(二)移动或者损坏家具、字画、摆件等陈设品;

(三)损害园林内花草树木;

(四)携带枪支弹药、易燃易爆品及其他危险品;

(五)法律、法规禁止的其他行为。

第四章 法律责任

第二十一条 违反本条例第十三条第(一)、(二)项规定的,由园林主管部门责令其立即停止,恢复原状,追究有关责任人的责任,并对有关责任人处以三万元以下二千元以上的罚款。

违反第(三)、(四)项规定的,责令限期改正,并对责任人处以一万元以下二千元以上的罚款。

违反第(五)项规定的,责令限期拆除,恢复原状;造成损失的,对直接责任人处以损失金额一至三倍的罚款。

第二十二条 违反本条例第十四条规定的,分别由城市规划、建设、环境保护、工商行政管理等主管部门依照有关法律、法规处罚。

第二十三条 违反本条例第十五条第(四)项规定的,由园林主管部门会同有关部门予以制止,责令改正;造成损失的,对有关责任人处以损失金额一至三倍的罚款。

第二十四条 违反本条例第十八条第一、二款规定的,由园林主管部门责令限期改正,没收违法所得,违法所得一万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;违法所得不足一万元的,并处五千元以上二万元以下的罚款。

第二十五条 违反本条例第十九条规定的,责令改正;造成损失的,对直接责任人处以损失金额一至三倍的罚款。

第二十六条 违反本条例第二十条规定的,由园林主管部门给予警告,并责令改正,还可当场处以五十元以下罚款;造成损失的,处以损失金额一至三倍的罚款;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安部门给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十八条 园林主管部门及其工作人员应当严格遵守本条例,依法行政,如违反本条例,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,要追究领导和直接责任人的责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第五章 附则

第二十九条 本条例自1997年4月1日起施行。




被人民法院宣告缓刑的罪犯不应取保候审
郑业泉

《中华人民共和国刑法》第七十二条规定;“对于被判处拘役,三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”第七十三条第三款规定“缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。”在司法实践中,不少的人民法院对被羁押的被告人判处有期徒刑,宣告缓刑后,就立即办理取保候审手续,然后予以释放。其理由是判决后的十天上诉期或抗诉期未满,判决还未生效,但继续羁押觉得不妥,所以人民法院就决定取保候审,改变了强制措施。维护了被宣告缓刑人的合法权利,但在法理上造成了一些模湖概念。
一、 被宣告缓刑后,决定取保候审的法律依据不足。
取保候审,是法律上的一种强制措施。取保候审,就是依法取保后,
等待审判。主要是指在人民法院判决前的各个诉讼环节对被告人采用的强制措施,经人民法院判决后,取保候审条件就消失,必须执行人民法院的判决。被宣告缓刑的罪犯已经被人民法院判决,人民法院又决定取保候审,没有多大意义。《刑法》规定适用缓刑的条件之一有;“根椐犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现”,“悔罪表现”中包含着能否认罪服法。所以凡是被羁押的被告人,当被宣告缓刑后,不愿意提起上诉,缓刑的考验期巳确定为判决宣告之日起执行。人民法院对被宣告缓刑后的罪犯再决定取保候审的法律依据不足,也不符合立法精神。
二、 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人变更取保候审,应该是双方行为。
《刑诉法》第五十二条规定;“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其
法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”司法实践中,在人民法院判决前的各诉讼环节,被羁押的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的情况比较多,经人民法院判决宣告缓刑后,就没有主动申请取保候审,因他巳经明知自己是缓刑。这时人民法院就单方决定取保候审,被宣告缓刑的罪犯被人民法院决定取保候审后,并没有按照取保候审的要求去做,把自己当成是已在执行的缓刑罪犯,未履行法律对取保候审规定的事谊。因为被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属没有申请取保候审,取保候审就成了人民法院的单方行为,人民法院决定的取保候审也就没有实际意义。
三、 增加了办案单位和执行机关的工作量。
《刑诉法》第五十一条第三款规定“取保候审、监视居住由公安机
关执行。” 被告人被人民法院判决宣告缓刑后,人民法院又决定取保候审,按照法律的规定,被取保候审人应当提供担保人,担保人应缴纳保证金,然后由公安机关执行。取保候审的时间只有十天,十天后,如当事人没有上诉,检察机关没有抗诉,人民法院就决定撤消取保候审,执行机关退还保证金,开始执行已宣告的刑罚。这样做就增加了人民法院和公安机关的工作量,同时也给罪犯本人及其亲属增加不必要的负担,特别是罪犯是在异地人民法院判决宣告缓刑又决定取保候审的,根本没有担保人来担保,十天后撤消取保候审时,不能按时履行手续(判决书、执行通知书巳寄罪犯居住地公安机关)。失去了法律的严肃性,又增加了办案单位和执行机关的工作量。
综上所述,被羁押的被告人,经人民法院判决宣告缓刑后,应该立即释放,不应该再决定取保候审。


二00三年十二月十八日