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中日经济法国际研讨会综述/张军建

时间:2024-07-03 17:47:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8709
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中日经济法国际研讨会综述

张军建,王 巍

(中南大学法学院,长沙,410083)

摘要:在首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会期间,来自中日两国的专家学者们以提交论文、学术研讨和座谈等多种形式,就当前经济法基础理论、市场规制法和宏观调控法等方面的热点、难点和前沿问题进行了研讨,为中国经济法的立法实践和理论研究提供了有益的启示。
关键词:经济法;市场规制;宏观调控
中图分类号:DF0
文献标识码:A
文章编号:1672-3104(2003)01-0059-06

2002年12月7日至9日,“首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会”在湖南长沙隆重举行。来自日本亚细亚大学、国立千叶大学、千叶经济大学、独协大学和中国北京大学、人民大学、南京大学、浙江大学、武汉大学、中山大学、中国政法大学、中南财经政法大学、华东政法学院和湖南大学等二十多所高校,以及中国社会科学院、四川省社会科学院、中国方正出版社等单位的60多位嘉宾和200多位与会者参加了此次大会。
本次大会共收到中、日语专题论文27篇,其中具有代表性的日语论文如中野正俊教授的“信托受托人的忠实义务”和“《中华人民共和国信托法》的条文及其解释”,樱井雅夫教授的“东亚贸易投资自由化法的构成”,王为农教授的“中国反不正当竞争法的现状及其研究”等;具有代表性的中日双语论文如中野正俊教授著、王度译“关于以欺诈为目的的信托及债权人享有的撤销权”,栗田诚教授著、张军建教授译“反垄断法的民事救济制度”和“日本反垄断法中的规制改革”等;具有代表性的汉语论文如漆多俊教授和陈云良研究员的“中日经济法立法与理论研究之比较”,王晓晔研究员的“入世催生中国反垄断法”,程信和教授的“中日经济法比较论纲”,徐士英教授的“反垄断法的‘日本化’及其借鉴意义”等。
学术研讨会分别由日本亚细亚大学中野正俊教授和北京大学刘瑞复教授主持,共有六位学者作了专题报告:日本国立千叶大学栗田诚教授作题为“日本规制改革与反垄断法(竞争政策)之间的关系”的报告;中国社会科学院王晓晔研究员作题为“关于中国经济法争论的几个问题”的报告;中南大学王艳林教授作题为“晚近中国法发展之趋势”的报告;日本亚细亚大学中野正俊教授作题为“关于中国信托法”的报告;日本独协大学周剑龙博士作题为“日本经济法学说略考”的报告;中南大学中日经济法研究所陈云良研究员作题为“中日经济法立法与理论研究之比较”的报告。
大会期间还举行了“关于竞争法前沿问题的座谈会”,会议由中南大学许光耀教授主持,中国社会科学院王晓晔研究员、南京大学邵建东教授、华东政法学院徐士英教授、浙江大学王为农教授、日本独协大学周剑龙博士与中南大学经济法学科点的部分博士生和硕士生就国内外竞争法立法实践和理论研究的前沿问题进行了座谈。
现将本次大会提交的论文、学术研讨会和座谈会的主要内容综述如下:

一、经济法基础理论

本次大会上,学者们以中日比较研究为切入点,对经济法基础理论的一些热点和难点问题进行了深入探讨。对于中日经济法比较研究的重要意义,程信和认为,(1)可以加强相互了解,从“互识”中求得“共识”,进而在经济交往中实行必要的法律协调,实为推进两国经济技术合作关系之需要;(2)研究不同社会制度下经济法产生、发展和发挥作用的一般规律,既可以深刻认识经济法在世界范围内出现的必然趋势,又可以借鉴和学习日本等发达国家经济法制中的有益经验,有力地促进中国经济法制的发展和完善;(3)为了推动国际经济新秩序的建立,促进国际商事、经济活动规范的相对统一化,开展此类比较研究亦有必要。对此,漆多俊、陈云良认为,对两国经济法立法及经济法学研究作一系统的比较,有利于两国经济法相互借鉴、共同发展,也有利于推动世界范围内的经济法立法实践与理论研究的发展。
就中日经济法的相同之处,漆多俊、陈云良认为,无论是立法还是理论研究,中日两国都是当今世界上经济法最为发达的国家,两国政府都把经济法作为一个独立的法律部门,两国高校都开设有经济法学这门课程,都拥有一支人数众多的研究队伍。无论在统制经济时期,还是在市场经济阶段,中、日两国都或多或少强调政府对市场的调节作用。即便实行完全的市场体制,中、日两国政府不但都不放弃政府对市场的干预权,而且还强调政府“有形的手”的积极作用。就中日经济法的不同之处,程信和认为,二者的主要区别体现在四个方面:(1)两国经济法体现截然不同的社会性质;(2)两国经济法产生于不同的历史背景;(3)两国经济法在内容上有着许多差异;(4)两国经济法发挥的社会作用亦不尽相同。漆多俊、陈云良认为,毕竟两国的国情不同,两国的经济法之间的差异也是十分明显的:(1)日本的经济法以禁止垄断法为核心;而中国的经济法并没有形成明显的核心,至今还没有制定反垄断法。(2)日本的经济法形成了科学、严密的法律体系;而在中国,经济法体系仅存在于学者的学术研究中,各种经济法法律、法规分散陈列,相互之间不存在内在的联系。(3)日本形成了典型的、代表性的经济法执法机关,而中国则没有。(4)尽管中日两国的经济法法律、法规都赋予政府机关广泛的市场规制权,但是中国的政府部门享有的这种权力远大于日本。这里需要特别指出的是,从上世纪70年代中期起,日本就开始了一系列有关“规制缓和”的改革,旨在把日本经济社会建设成为国际开放性的、立足于自我责任原则和市场原理的自由经济社会。对此,栗田诚指出,在对政府规制进行大规模缓和的过程中,要充分考虑其是否会对竞争条件产生影响,并且应从一个统一的立场出发就事前审查进行充分研讨。比如,由专家学者组成的各类研究会,以研究会之名公布研讨结果并提交议案,这起到了先导性的作用。
日本经济法学说的发展变化强烈地反映了历史时代的变迁,周剑龙认为,从历史的角度可以将其分为三个阶段:(1)20世纪40年代中期之前的经济法学说。以是否承认经济法学为独立的法律分科为标准,可分为肯定说与否定说,前者如社会法说、组织经济法说、经济统制或经济规制法说;后者主要是行政法学者和民商法学者主张。(2)20世纪40年代中期至50年代中期的经济法学说,仍然承袭了战前的两大流派。(3)20世纪50年代中期之后的经济法学说,可分为不把垄断禁止法置于经济法核心的学说和把垄断禁止法置于经济法核心的学说。前者如国家干涉说、维持资本主义经济体制的经济立法说;后者如狭义、中义和广义的经济法说、竞争秩序维持说、市场机制保全和补充说。
“他山之石,可以攻玉。”程信和指出,对中日经济法进行比较和借鉴可以得出四点启示:(1)发展市场经济必须加强和改善国家的宏观调控,这是现代经济法发挥功能的主要表现;(2)发展市场经济既要利用市场调节,也要利用计划等宏观手段调节,并应通过法律形式确立此种经济运行机制;(3)发展市场经济必须恰当处理企业面对的三大关系(国家与企业、企业内部、企业与其它企业),并借助法律形式予以规范和保障;(4)发展市场经济必须实行对外开放、有效利用国际条件,并且配套地建立面向世界的涉外经济法律制度。
虽然经济立法是一个泛化的称谓,并不具有特别指认(经济法)的意义,但是经济立法的发展趋势在很大程度上反映了经济法立法的趋向,这有助于我们完整地、动态地研究经济法。总结中国1980年至2000年之间的经济立法,王艳林认为,它们呈现出三大趋势:(1)法律政策化。所谓法律政策化是指法律成为政策的基础,法律具有了政策的弹性和软约束力,法律要求政府必须制定导向性十分明确的政策,政府的作用就是在法律政策性选择的框架中将政策完善、细化,增强其操作性。1979年之前的中国,政策居于主导地位,法律始终居于从属与陪衬地位,甚至被虚无化。面对政策的刚性,法学家们寄希望于将实践证明成功的政策从法律化(政策扩张)转而上升为法律(法律限定政策)。20世纪90年代,随着市场经济和法治建设的展开,经济立法中出现了由政策扩大化转为法律扩大化,法律政策化的趋势逐步显露。(2)道德法律化。在中国普遍认为法律和道德是两类不同的社会规则,道德的谴责机制明显不同于法律的强制机制。但是,在经济活动中,面对道德失灵,立法机关作出的选择是将道德赋予法律的外衣,即道德法律化。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第1款就是中国商业道德法律化进程的标志。道德法律化在司法实践中,亦得到了确立。(3)法律形式适格化。成文法的形式要求乃是公开和适格。中国法在1980年之前乃至之后的相当长时期内,在许多时候是不公开的(如事实上发挥着法之作用的政府红头文件一直是有密级的,阅读和传播的范围受到相当大的限制),而且经济立法中以法律草案的形式实际发挥法之作用的情况也相当多地存在着(如在税法领域就以草案的形式发布试行过)。但是,从20世纪90年代起,随着政务公开的实行和中国加入WTO,法律的内容公开化和程序适格化问题已得到了有效解决,中国的经济立法在法律适格化过程中具备了真正的合法性。
中国经济立法趋势的背后也难免喜中带忧,王艳林指出,法律政策化和适格化的趋势表明中国的治理方式已经开始发生变化,呈现出由“人治”社会向“法治”社会的转变,“依法治国”理念的确立已不再仅仅是宣传口号,而是在悄无声息地转变为行动指南。但是,法律政策化也使得法的不确定性加大。同时,我们也必须看到:法律政策化的结果是使法律变得空洞,缺乏规范性特征,使法律的实施和效能的发挥更加依赖于政策的细化。另外,法律政策化还使得法律有丢失强制执行效力的可能。新颁布的《中华人民共和国中小企业促进法》就无“法律责任”的规定,而是将法律的实施寄希望于政府的理性与德性,这不能不引起法律人的忧虑。
漆多俊、陈云良认为,为了充分发挥经济法应有的作用,必须建立一个科学的经济法体系,有必要制定一部统领全局,起经济宪法作用,但并不局限于反垄断,重点是界定政府和市场关系的经济基本法。王为农则认为,法律总是落后于社会关系的,因而经济法不能超前立法,同时也应随着实践的发展不断进行修正。
对于经济法研究的取向,徐士英认为,不应局限于“地盘之争”,而应符合科学和法律发展的实际。市场秩序是公共产品,要靠大家来创造。政府的力量只是一个方面,还要借助“行业自律”来维护市场秩序,同时社会监督也应发挥重要作用。程信和认为,我们必须从国家、市场与法的关系入手,来考察经济法现象,经济法的实质在于,以法律的形式反映国家(政府)因素对市场经济关系的影响。邵建东认为,市场经济下的法律制度是共通的,中国在具体制度上应借鉴国外的先进经验,也应注重“一般条款”和“高院判例”在司法实践中的积极作用。周剑龙认为,在市场经济条件下,中国经济法应以竞争法为中心,中国没有必要等到反垄断法出台之后才来明确符合市场经济体制的经济法的概念及其定位,反不正当竞争法已经为我们提倡经济法是竞争维持法的观点打下了基础。王为农认为,中国在由计划经济向市场经济转换的过程中,制定有关维持市场竞争秩序的一般规则已经显得非常必要,应该把反垄断法作为中国经济法理论的核心。
对于中国经济法的“特殊”使命,程信和认为,与时俱进,首先要规范政府行为。漆多俊、陈云良认为,中国的经济法立法比日本的立法要多一层任务——规制政府权限,而不仅仅是赋予政府规制市场的权力,而且这还是当前中国经济法的首要任务。每部经济法法律、法规都赋予某一专门行政部门强有力的监督、检查权,但却很少对政府行使行政规制权所引起的损害责任作实质性的规定,政府的市场规制权是一种几乎不受任何制约的免责权。国有企业改革史几乎就是一部反行政干预的历史。
对于经济法的产生、本质、性质、地位、体系等理论问题,王晓晔认为,(1)经济法是一种普遍的法律现象。只要国家存在,就存在着国家对经济生活的干预、调控或者管理,而其法律制度是否被称为经济法则是人们主观的问题。把经济法视为市场经济条件下国家对经济进行干预或者调控的法律,这只是说明了经济法在市场经济体制下的内容,计划经济体制下的经济法则是组织法或者授权法。经济法这一概念最早是在20世纪初期的德国出现的,这只是经济法学的开始,而不是经济法规范的开始。(2)经济法的本质不是“政府干预经济之法”,而是“国家干预经济之法”。经济法体现的是国家意志,是国家对经济调控的手段,是确认和规范国家调控经济的法律。(3)经济法不是公法更不是私法,从经济法产生的历史看,正因为不能把它简单地归类于公法或私法,人们才将其称为经济法。把经济法归于社会法也是不对的,因为经济法的本质是确认和规范国家干预经济的法律,体现了国家的经济政策,而社会法的本质是建立一种社会安全网或者减振器,以维护社会的安定,保障社会秩序,从而体现了国家的社会政策。(4)在中国,经济法是一个独立的法律部门,但它与其它法律部门也存在交叉关系。现代市场经济条件下,越来越多的经济关系需要经济法、民商法和行政法共同进行调整,从而越来越多地会出现这些部门的法律规范在相互交叉和冲突中执行和划分自己职能的情况。(5)对于中国经济法是否包括企业法、涉外经济法和社会保障法,学界存在着争议。就企业法而言,任何国家的经济法都不可能没有企业法,特别是在金融、保险等关系国计民生的部门法中更是如此。涉外经济法体现了国家对外经济和对外贸易的政策,具有很大的独立性,所以应作为经济法的专门制度来研究。不将社会保障法纳入经济法,既有利于强调它的社会功能,也可以避免经济法的体系和范围过于庞大。就经济法的整个体系而言,在性质上被视为经济法的各种法律、法规由于其地位和作用不同,可以把它们分为三个层次:首先是宪法中关于经济法基本原则的规定,可以称之为经济宪法;其次是一般经济法,又分为四个方面,即企业法、市场管理法、宏观调控法和涉外经济法;再次是特别经济法,即国家对某些特殊部门进行监督和管理的法律制度。
对于经济法的本位观,张军建、王巍认为,经济法是社会本位之法,可以从三个不同的视角加以分析和论证:(1)从西方法律思想的视角认知法的社会本位理念。以摩莱里、德萨米、蒲鲁东、边沁、狄骥、庞德、博登海默、耶林和卡多佐等先哲为代表的法律思想极大地丰富了社会本位的理念,既影响了西方法律思想的走势,也为现代经济法的产生和发展做了充分的思想准备。(2)从法律理性的视角审视经济法的社会本位特征。目前,国内外法学界尤其是经济法学界对经济法本位的特殊性已经初步达成共识,即大多数学者认为,经济法既不是公法也不是私法,而是维护和保障社会利益的法——社会本位之法。同时,经济法也从社会整体利益出发,运用社会调节方式,使传统的公法(行政法)和私法(民商法)在某种程度上达到了均衡。(3)从毗邻学科的视角探索经济法的社会本位内涵。经济学上认为经济法是克服市场失灵和政府失灵并保障经济稳定增长之法,其产生的深刻经济根源在于生产的高度社会化;社会学上认为以社会团体(“第三部门”)为代表的社会中间层的发展壮大,使国家利益和私人利益之外的第三利益——社会利益凸显,经济法也就在“国家——社会——市场”三元化的基础上构筑起“私法——社会法——公法”的法律格局。

二、市场规制法

日本经济法的规制方式大体上可以分为权力性规制(或强制性规制)和非权力性规制(或非强制性规制)两种。前者必须根据法律来执行,其方式主要有三种:(1)直接在刑罚上运用;(2)借助行政权来运用;(3)通过私法领域的强制性规范来间接运用。后者不一定要借助国家强制力,其方式主要有两种:(1)国家以非强制性的私法手段干预经济;(2)国家以非强制性的行政手段指导经济。栗田诚认为,日本的政府规制不但范围广,而且执行得也很强硬。但是,这些规制方式也带来了各种各样的非效率性,在某种程度上阻碍了产业自身的蓬勃发展,并造成革新性事业形态和事业开展的滞后。政府规制还出现了一些亟待解决的问题,如规制目的和方法不协调,规制方法缺乏透明性和实效性,产业规制不合理等。日本政府推行的“规制改革”应强调“三位一体”:(1)缓和竞争限制性的规制;(2)完善竞争条件并构筑安全网络;(3)竞争法(反垄断法)的严格执行。
在日本,垄断禁止法被称为“经济宪法”,经济法研究也大多是以垄断禁止法为核心的。回顾日本垄断禁止法的发展历程,徐士英认为,40多年来,该法从一个外来的、被动的工具逐渐转变为政府自觉运用的、由本国内生力量调节的市场经济手段,这经历了一个由陌生到初步为人接受并逐渐嵌入日本社会结构而与社会经济、政治、文化特征相适应的“日本化”的过程,这个过程是通过一系列特别的制度安排来实现的。对此,中国至少有四点借鉴之处:(1)全面、灵活地发挥反垄断法之功能。中国经济发展既有培育竞争机制的需要,又有产业重组和扩大规模效益的需要,应全面而灵活地发挥反垄断法维护竞争机制和执行产业政策的双重功能。(2)适宜的政策引导。中国把反垄断法移入本土时,也应有因地制宜和因时制宜的政策引导。(3)信息共享的机制。应通过立法咨询和事先报告、事后谈判的制度建立起反垄断法的执行机构与企业间的信息共享机制,实现二者的充分交流。(4)诱致性的制度变迁。中国未来的反垄断法应最大限度地减少与社会经济、政治、文化结构之间的磨擦,加速其“中国化”的进程。
日本垄断禁止法的执行体制是设立专门的行政机构,同时也赋予利害关系人向法院提起诉讼的权利。但是,栗田诚认为,后者作为制度一直没有得到有效利用,必须加快建立垄断禁止法的民事救济制度。如果把日本现行垄断禁止法的执行机制加以概括,可大致分为:(1)行政执行=竞争当局(公正交易委员会)执行;(2)刑事执行=由检察当局提起刑事公诉;(3)民事执行=利害关系人提起损害赔偿请求。其中行政性的制裁体系已经相当完备,刑事执行的运用还需要进一步强化,而民事救济尚不完善。日本垄断禁止法对适用除外制度的运用,公正交易委员会应加以严格控制,同时也应对该制度进行改革。由于很多适用除外都规定在其它省厅执行的法令中,所以修改工作进展缓慢。但是,经过以1997年的“一揽子整理法”和1999年的“适用除外制度整理法”为根据的大幅度整理,垄断禁止法在各产业中作为经济活动的基本准则终于确立下来。
对于反垄断法的执行机制,李国海认为,要想使中国反垄断法的主管机关真正担负起执行的职责,就必须使其具有合理的基本架构。这种合理性可以从两个方面来保证:(1)以世界各国反垄断法主管机关的基本特征为参照;(2)适合中国的国情。中国未来的反垄断法可以考虑设立一个专门的主管机关,具有较高的独立性、权威性和专业性,采取“委员会”制。
各国反垄断法对公司控股加以限制和禁止,其目的就是为了避免企业过度扩大规模,防止经济过度集中和产生垄断。沈乐平认为,日本的垄断禁止法在这方面最为突出和严厉,具体表现为:(1)禁止控股公司;(2)规制股份保有;(3)限制大规模非金融公司持股;(4)限制金融公司持股。这些规定已成为日本垄断禁止法的一个创举。中国应借鉴日本等国的经验对母子公司产生的垄断问题采取必要的规制:(1)制定反垄断的标准(应包括一般标准和例外标准);(2)建立公司收购与兼并的审批制度,当控股母公司的行为涉及垄断问题时,反垄断法理应对其进行限制;(3)对中国现有的企业法及公司法等进行必要的修改和补充;(4)对中国现有的反不正当竞争法的有关条款进行充实和补充;(5)成立专门的执法机关或在原执法机关中增设反垄断机构;(6)制定相应的惩罚措施。
中国涉及反垄断的法律制度存在着很大问题,王晓晔认为,主要表现在三个方面:(1)尚未形成一个系统和完整的反垄断体系;(2)对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力;(3)缺乏独立的和权威的反垄断执法机关。但是,中国反垄断法又迟迟不能出台,其阻力主要在于:(1)思想认识上的阻力;(2)行政垄断问题;(3)行业和政府的阻力。当前,随着中国加入WTO,反垄断立法就显得尤为必要和迫切。这种必要性和迫切性至少表现在三个方面:(1) 提高中国企业的竞争力;(2)遏制跨国公司的垄断势力;(3)改善国家的财政和宏观调控。另外,从短期看,垄断能够导致产品的价格上涨和质量下降,损害消费者的利益;从长期看,垄断会导致企业的生产效率低下和国家的经济短缺;更重要的是,垄断将会遏制一个国家和民族的竞争精神,而这种竞争精神才是国家经济发展的真正动力。
根据2002年2月26日的征求意见稿,中国反垄断法草案共有8章58条。王晓晔认为,这个草案在总体上是不错的。草案在实体法方面的最大特点是关于行政垄断的内容,也有程序法的规定,并根据“效果原则”具有域外适用的效力。草案也取消了对公用事业企业的豁免,取消了“自愿”、“平等”、“公平”和“诚实信用”等基本原则的规定。但是,草案仍然存在着缺陷:(1)有关垄断协议:草案关于“禁止垄断协议”的规定中没有关于纵向价格约束的内容;关于豁免卡特尔的规定中没有出口卡特尔;对订立违法卡特尔的行为和滥用市场支配地位的行为规定了不同的法律责任。(2)有关滥用市场支配地位:应在滥用市场支配地位的表现方式中增加一个“拒绝互联互通”;关于禁止垄断高价中“一定时期内”的表述容易使人产生误解。(3)有关企业合并:企业合并的申报没有具体标准,这使企业合并的控制完全不具有可操作性,而且有必要明确指出兼并一定规模下的小企业不需要向反垄断法主管机关进行申报;反垄断法主管机关的审查期(90天)太长了,最好分为两个阶段;“产生或者加强经营者的市场支配地位”与“排除或者限制市场竞争”等其它三种情况完全不必并列作为禁止合并的理由;关于撤销批准的规定在理论上不合理,在实际中也难以操作。(4)有关行政垄断:草案对行业垄断行为和其它行政垄断行为的法律后果做出了不同规定,而且规定由违法者的上级机关处理行政垄断行为也是不合理的。(5)有关反垄断执法机关和程序:草案在执法机关和程序法这两个方面的规定都显得过于简单,既没有关于反垄断主管机关组织方面的规定,也没有这个机构审理案件和作出裁决的程序;另外,法律还必须对执行反垄断法的地方性机构作出规定,而且应当合理划分全国性和地方性反垄断主管机构的管辖权;国务院反垄断主管机关应当有权向政府及其部门就完善和实施反垄断法提出建议和意见,并且应有权独立地行使职权和承担国家在竞争领域与国际组织以及其它国家相关机构的合作与协调工作。
《中华人民共和国反不正当竞争法》已经施行了九年,如何评价这部法律,王为农认为,中国的反不正当竞争法对“不正当竞争”下了明确的定义,这是立法者为了防止对“不正当竞争行为”的解释任意扩大而采取的不得已之方法。但是,在实践中工商行政管理部门却通过制定行政法规扩大了自身的自由裁量权,对“不正当竞争”作出扩大解释,这很容易侵害当事人的合法利益。另外,建议借鉴日、德等国对不正当竞争侵害行为的“制止请求权”制度,完善中国的竞争立法。
许光耀、王晓东认为,日本的消费者立法是以“消费者行政”为主导和主题的,其中管理性、行政授权性立法发达,民事性法规不起主要作用,产品责任法较为温和。《制造物责任法》(即“PL”法)是日本在保护消费者立法方面的一大进步,该法虽然只有短短6条,却在“制造物”的定义、责任范围、赔偿原则和责任期限等方面具有日本自己的特色。但是,该法把制造物的生产者“无过失”专门规定为严格责任条件下的免责事由,这对于有效保护消费者的权益是不利的。另外,日本的《消费者保护基本法》具有纲领性和对策指导性的特点,中国的《消费者权益保护法》只具有一般权利义务的特征。因此,中国应汲取日本基本政策法的长处,从宏观角度加强政策指导性,这样消费者权益保护法的作用和效力就会更大。同时,中国的消费者保护法律制度比较笼统和粗糙,虽然确立了精神赔偿制度以及惩罚性赔偿制度,但并没有进一步规定:只要证明产品确有瑕疵,不论是否给消费者造成损失,都应当给予赔偿。

三、宏观调控法及其它

本次大会收到了较多有关宏观调控法的论文,一些学者还就社会保障法、科技进步法、经济法诉讼、信托法等方面的问题提出了自己的见解。
日本关于产业政策与产业政策法的理论,先有“后发优势论”,后有“市场失败论”,1992年又出现了“边际费用递减说”。以这三种理论为基础产生了三种不同的产业政策——“追赶型”产业政策、“竞争型”产业政策和“先驱型”产业政策。张军建、欧阳白果认为,从历史角度看,这些产业政策各有其不同的作用。在资本主义国家中,日本是中小企业最多而又最发达的国家,政府十分重视中小企业的立法,对中小企业采取促进、保护和扶植的政策,使中小企业在高速的经济发展中发挥了重要作用。日本对企业的基本方针是“促进”、“振兴”。一方面,对资金、技术占优势而影响到国民经济整体利益的大企业,政府从政策上加以优待;另一方面,对大量的中小企业,也采取相应的支持措施,以改变它们所处的不利地位。
日本农业政策改革对中国的启示,张军建、欧阳白果将其归结为四个方面:(1)农业现代化要把立足国内生产与积极参与国际分工有机结合起来;(2)农业现代化要同时兼顾保障供给、农业收入和环境保护三大目标;(3)坚持市场导向,适时调整农业的国内支持政策;(4)积极探索农业经济组织和制度的创新。
总结日本金融立法和制度改革的经验教训,许光耀、李彬认为,中国应从三个方面加强金融法制建设:(1)按照“渐进式”与“爆炸式”相结合的原则推行金融体制改革。“渐进式”的改革符合经济转轨时期资金缺乏、对金融稳定要求高、改革经验少等客观实际情况;但是,金融改革过程中不可能不触动任何人的利益,过分强调稳定,就很可能延误改革的时机和进程,对于那些限制改革进程的“瓶颈”问题有必要进行“爆炸式”的改革。(2)进一步加强金融监管,防范和化解金融风险。现阶段应主要抓好三项工作:首先,要逐步引进符合国际惯例的金融运作制度;其次,要强化金融监管部门的职能;再次,要充分发挥资产管理公司的作用;第四,要建立银行存款保险制度。(3)重视社会力量的作用。中国的金融体制改革应重视社会监督,随时注意社会反馈的信息,适时纠正改革的措施。

转发政府采购进口产品管理办法及自主创新产品政府首购和订购管理办法的通知

交通部办公厅


转发政府采购进口产品管理办法及自主创新产品政府首购和订购管理办法的通知

厅财字〔2008〕31号 


部属各单位、部管各社团:

现将《财政部关于印发〈政府采购进口产品管理办法〉的通知》(财库〔2007〕119号)和《财政部关于印发〈自主创新产品政府首购和订购管理办法〉的通知》(财库〔2007〕120号)转发给你们,请遵照执行。

中华人民共和国交通部办公厅(章)

二○○八年二月十五日
政府采购进口产品管理办法
第一章 总 则
第一条 为了贯彻落实《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)〉若干配套政策的通知》(国发[2006]6号),推动和促进自主创新政府采购政策的实施,规范进口产品政府采购行为,根据《中华人民共和国政府采购法》等法律法规规定,制定本办法。
第二条 国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用财政性资金以直接进口或委托方式采购进口产品(包括已进入中国境内的进口产品)的活动,适用本办法。
第三条 本办法所称进口产品是指通过中国海关报关验放进入中国境内且产自关境外的产品。
第四条 政府采购应当采购本国产品,确需采购进口产品的,实行审核管理。
第五条 采购人采购进口产品时,应当坚持有利于本国企业自主创新或消化吸收核心技术的原则,优先购买向我方转让技术、提供培训服务及其他补偿贸易措施的产品。
第六条 设区的市、自治州以上人民政府财政部门(以下简称为财政部门)应当依法开展政府采购进口产品审核活动,并实施监督管理。
第二章 审核管理
第七条 采购人需要采购的产品在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取,以及法律法规另有规定确需采购进口产品的,应当在获得财政部门核准后,依法开展政府采购活动。
第八条 采购人报财政部门审核时,应当出具以下材料:
(一)《政府采购进口产品申请表》(详见附1);
(二)关于鼓励进口产品的国家法律法规政策文件复印件;
(三)进口产品所属行业的设区的市、自治州以上主管部门出具的《政府采购进口产品所属行业主管部门意见》(详见附2);
(四)专家组出具的《政府采购进口产品专家论证意见》(详见附3)。
第九条 采购人拟采购的进口产品属于国家法律法规政策明确规定鼓励进口产品的,在报财政部门审核时,应当出具第八条第(一)款、第(二)款材料。
第十条 采购人拟采购的进口产品属于国家法律法规政策明确规定限制进口产品的,在报财政部门审核时,应当出具第八条第(一)款、第(三)款和第(四)款材料。
采购人拟采购国家限制进口的重大技术装备和重大产业技术的,应当出具发展改革委的意见。采购人拟采购国家限制进口的重大科学仪器和装备的,应当出具科技部的意见。
第十一条 采购人拟采购其他进口产品的,在报财政部门审核时,应当出具第八条第(一)款材料,并同时出具第(三)款或者第(四)款材料。
第十二条 本办法所称专家组应当由五人以上的单数组成,其中,必须包括一名法律专家,产品技术专家应当为非本单位并熟悉该产品的专家。
采购人代表不得作为专家组成员参与论证。
第十三条 参与论证的专家不得作为采购评审专家参与同一项目的采购评审工作。
第三章 采购管理
第十四条 政府采购进口产品应当以公开招标为主要方式。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,按照政府采购有关规定执行。
第十五条 采购人及其委托的采购代理机构在采购进口产品的采购文件中应当载明优先采购向我国企业转让技术、与我国企业签订消化吸收再创新方案的供应商的进口产品。
第十六条 采购人因产品的一致性或者服务配套要求,需要继续从原供应商处添购原有采购项目的,不需要重新审核,但添购资金总额不超过原合同采购金额的10%。
第十七条 政府采购进口产品合同履行中,采购人确需追加与合同标的相同的产品,在不改变合同其他条款的前提下,且所有补充合同的采购金额不超过原合同采购金额的10%的,可以与供应商协商签订补充合同,不需要重新审核。
第十八条 政府采购进口产品合同应当将维护国家利益和社会公共利益作为必备条款。合同履行过程中出现危害国家利益和社会公共利益问题的,采购人应当立即终止合同。
第十九条 采购人或者其委托的采购代理机构应当依法加强对进口产品的验收工作,防止假冒伪劣产品。
第二十条 采购人申请支付进口产品采购资金时,应当出具政府采购进口产品相关材料和财政部门的审核文件。否则不予支付资金。
第四章 监督检查
第二十一条 采购人未获得财政部门采购进口产品核准,有下列情形之一的,责令限期改正,并给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:
(一)擅自采购进口产品的;
(二)出具不实申请材料的;
(三)违反本办法规定的其他情形。
第二十二条 采购代理机构在代理政府采购进口产品业务中有违法行为的,给予警告,可以按照有关法律规定并处罚款;情节严重的,可以依法取消其进行相关业务的资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 供应商有下列情形之一的,处以采购金额5‰以上10‰以下的罚款,列入不良行为记录名单,在1-3年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理:
(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;
(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;
(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;
(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;
(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。
第二十四条 专家出具不实论证意见的,按照有关法律规定追究法律责任。
第五章 附 则
第二十五条 采购人采购进口产品的,应当同时遵守国家其他有关法律法规的规定。涉及进口机电产品招标投标的,应当按照国际招标有关办法执行。
第二十六条 本办法未作出规定的,按照政府采购有关规定执行。
第二十七条 涉及国家安全和秘密的项目不适用本办法。
第二十八条 本办法自印发之日起施行。
附:1.政府采购进口产品申请表
2.政府采购进口产品所属行业主管部门意见
3.政府采购进口产品专家论证意见


表1
政府采购进口产品申请表
申请单位  
申请文件名称  
申请文号  
采购项目名称  
采购项目金额  
采购项目所属项目名称  
采购项目所属项目金额  
项目使用单位  
项目组织单位  
申 请 理 由  
盖 章

年 月 日

表2
政府采购进口产品所属行业主管部门意见
一、基本情况
申请单位  
拟采购产品名称  
拟采购产品金额  
采购项目所属项目名称  
采购项目所属项目金额  
二、申请理由
□1.中国境内无法获取:
□2.无法以合理的商业条件获取:
□3.其他。
原因阐述:


三、进口产品所属行业主管部门意见
盖 章
年 月 日
表3
政府采购进口产品专家论证意见
一、基本情况
申请单位  
拟采购产品名称  
拟采购产品金额  
采购项目所属项目名称  
采购项目所属项目金额  
二、申请理由
□1.中国境内无法获取:
□2.无法以合理的商业条件获取:
□3.其他。
原因阐述:

三、专家论证意见
专 家 签 字

年 月 日



财政部关于印发《自主创新产品政府首购和
订购管理办法》的通知
财库[2007]120号
党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,全国人大常委会办公厅,全国政协办公厅,高法院,高检院,有关人民团体,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,各集中采购机构:
  为了贯彻落实《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)〉若干配套政策的通知》(国发[2006]6号),发挥政府采购政策功能,鼓励、扶持自主创新产品的研究和应用,规范政府首购和订购活动,根据《中华人民共和国政府采购法》,财政部制定了《自主创新产品政府首购和订购管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。
附件:自主创新产品政府首购和订购管理办法
二○○七年十二月二十七日

附件:
自主创新产品政府首购和订购管理办法
第一章 总 则
第一条 为了贯彻落实《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)〉若干配套政策的通知》(国发[2006]6号),发挥政府采购政策功能,鼓励、扶持自主创新产品的研究和应用,规范政府首购和订购活动,根据《中华人民共和国政府采购法》,制定本办法。
第二条 国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用财政性资金开展首购、订购活动的,适用本办法。
第三条 本办法所称首购,是指对于国内企业或科研机构生产或开发的,暂不具有市场竞争力,但符合国民经济发展要求、代表先进技术发展方向的首次投向市场的产品(以下统称首购产品),通过政府采购方式由采购人或政府首先采购的行为。
第四条 本办法所称订购,是指对于国家需要研究开发的重大创新产品、技术、软科学研究课题等(以下统称订购产品),通过政府采购方式面向全社会确定研究开发和生产机构(以下统称订购产品供应商)的行为。
第五条 首购和订购的产品应当具有首创和自主研发性质。属于自主创新产品的,应当按照自主创新产品政府采购政策执行。
第六条 政府首购和订购活动应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
第七条 各级人民政府财政部门和科技部门应当依法加强对政府首购和订购活动的监督管理。
第二章 首购管理
第八条 首购产品应当符合下列条件:
(一)属于国家认定的自主创新产品;
(二)符合国民经济发展要求,代表先进技术发展方向;
(三)生产和制造供应商为在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位;
(四)首次投向市场,尚未具备市场竞争力,但具有较大的市场潜力,需要重点扶持;
(五)具有潜在生产能力并质量可靠;
(六)符合国家法律、行政法规和政策规定。
第九条 首购产品的认定按照科技部、发展改革委、财政部联合制定的《国家自主创新产品认定管理办法(试行)》(国科发计字[2006]539号)执行。
第十条 首购产品由财政部会同科技部等部门研究确定后纳入《政府采购自主创新产品目录》(以下简称《目录》)予以公布,在有效期内实行首购。
各地区、各部门可以按照有关规定向科技部推荐符合首购政策精神的产品,经科技部会同财政部等认定和评审后,可以补充进入《目录》。
第十一条 采购人采购的产品属于首购产品类别的,采购人应当购买《目录》中列明的首购产品,将政府采购合同授予提供首购产品的供应商。
第三章 订购管理
第十二条 订购产品应当符合下列条件:
(一)符合国家法律、行政法规,符合国家产业、技术政策和其他相关政策。
(二)属于国家需要研究开发的重大创新产品或技术,但目前尚未投入生产和使用。
(三)产品权益状况明确,开发完成后具有自主知识产权。
(四)创新程度高,涉及产品生产的核心技术和关键工艺;或者应用新技术原理、新设计构思,在结构、材质、工艺等方面对原有产品有根本性改进,能显著提高产品性能;或者能在国内外率先提出技术标准。
(五)具有潜在的经济效益和较大的市场前景或能替代进口产品。
第十三条 采购人应当通过政府采购方式,面向全社会确定订购产品供应商,签订订购产品政府采购合同,确保充分竞争。
政府订购活动应当以公开招标为主要采购方式。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,按照政府采购有关规定执行。
第十四条 订购产品政府采购合同应当授予在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位。
第十五条 采购人及其委托的采购代理机构必须在采购文件的资格要求、评审方法和标准中明确对订购产品供应商的具体要求、订购项目成果的详细技术要求、以及相关评分要素和具体分值等。
第十六条 采购人及其委托的采购代理机构应当根据项目需求合理设定订购产品供应商资格,包括技术水平、规模、业绩、资格和资信等,不得以不合理的要求排斥和限制任何潜在的本国供应商。
第十七条 以联合体参与投标的,投标供应商必须为在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位。
第十八条 政府订购合同不得分包或转包。
第十九条 订购产品政府采购合同应当约定考核验收、技术成果转化和应用推广等内容。
第二十条 政府订购产品的知识产权归属,按照国家有关规定执行。
第四章 监督检查
第二十一条 在首购、订购产品政府采购合同履行过程中,双方当事人依法变更合同条款或者签订补充合同的,不得违背促进自主创新的原则和首购、订购政策。
第二十二条 双方当事人依法变更首购、订购合同条款或者签订补充合同的,采购人或者其委托的采购代理机构应当将变更后的合同、补充合同副本以及变更、补充合同的理由报同级财政部门和有关部门备案。
第二十三条 采购人不执行政府首购、订购政策的,责令限期改正,并给予警告。财政部门视情况可以拒付采购资金。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。
第二十四条 采购代理机构在代理政府首购和订购业务中有违法行为的,给予警告,可以按照有关法律规定并处罚款;情节严重的,可以依法取消其进行相关业务的资格,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
第二十五条 中标、成交供应商有下列情形之一的,给予警告,列入不良行为记录名单,并予以公告。财政部应当及时将相关产品和供应商信息反馈给科技部:
(一)获得政府首购、订购合同后将合同转包的;
(二)获得政府首购、订购合同后分包给其他供应商的;
(三)提供的政府首购产品质量不合格、影响正常使用,或者承担的研究开发任务不能按照采购文件和合同约定完成的。
供应商有前款情形之一,按照有关法律法规给予处罚;给他人造成损失的,应当按照有关民事法律规定和合同约定承担民事责任。
第五章 附 则
第二十六条 对于符合政府首购基本条件的试制品的采购活动参照本办法执行。
第二十七条 本办法未作出规定的,应当按照政府采购有关规定执行。
第二十八条 首购产品公布前的政府采购合同继续执行,首购产品公布后的政府采购活动,应当按照政府首购政策执行。
第二十九条 涉及国家安全和秘密的项目不适用本办法。
第三十条 本办法自印发之日起施行。



最高人民法院关于工商行政管理局以收取查询费为由拒绝人民法院无偿查询企业登记档案人民法院是否应予民事制裁的复函

最高人民法院


最高人民法院关于工商行政管理局以收取查询费为由拒绝人民法院无偿查询企业登记档案人民法院是否应予民事制裁的复函

2000年6月29日 法函(2000)43号

甘肃省高级人民法院;
你院(1999)甘经他字第180号《关于工商行政管理以收取查询费为由拒绝人民
法院无偿查询企业登记档案,人民法院是否应予民事制裁的请示》收悉。经研究,答
复如下。你省在请示中反映,张掖地区中级人民法院在审理经济合同纠纷案件中,向
张掖市工商行政管理局查明某一企业工商登记情况时,该局依内部规定,以法院未交
查询费为由,拒绝履行协肋又务,妨碍了人民法院依法调查取证。张掖地区中级人民
法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,作出了对张掖市工商行政管理
局罚款两万元的决定。 张掖市工商行政菅理局不服, 向省高级人民法院提出复议申
请。你院就《关于工商行政管理局以收取查询费为由拒绝人民法院无偿查询企业登记
档案,人民法院是否应予民事制裁的间题》向我院请示。我院就此间题征求了国务院
法制办公室的意见,经国务院法制办公室与国家工商行政管理局协商,国家工商行政
管理局以工商企字[2000]第81号《关于修改(企业登记档案资料查询办法》第十条
的通知h对工商企字[1996]第398号《企业登记档案资料查询办法》进行了修改。
第十条第一款改为;“查询、复制企业登记档案资料,查询人应当交纳查询费、复制
费。公、检、法、纪检监察、国家安全机关查询档案资料不交费。
我们认为,张掖地区中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关
规定,作出对张掖市工商行政管理局罚款两万元的决定是正确的。但是鉴于国家工商
行政管理局已经于2000年4月29日, 修改了《企业登记档案资料查询办法》的有关规
定,故建议你院撤销张掖地区中级人民法院作出的(1999)张中法执罚字第01号罚款
决走书,并及时与甘肃省工商行政管理局做好协调工作。

附:
国家工商行政管理局
关于修改《企业登记档案资料查询办法》
第十条的通知
2000年4月29日 工商企字[2000]笫81号
各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
经研究,现对《企业登记档案资料查询办法》(工商企字[1996]第398号)第
十条进行修改。第十条第一款改为“查询、复制企业登记档案资料,查询人应当交纳
查询费、复制费。公、检、法、纪检监察、国家安全机关查询档案资料不交费请遵照
执行。